การใช้สิทธิอธิปไตยของรัฐชายฝั่งเพื่อจำกัดเสรีภาพในการเดินเรือประมงในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ:ข้อสังเกตเกี่ยวกับกฎหมายของมาเลเซียและอนุส

การใช้สิทธิอธิปไตยของรัฐชายฝั่งเพื่อจำกัดเสรีภาพในการเดินเรือประมงในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ:ข้อสังเกตเกี่ยวกับกฎหมายของมาเลเซียและอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี ค.ศ. 1982
[แก้ไข] บทนำ
        การประกาศขยายเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่งออกไปในทะเลถึง 200 ไมล์ทะเลนั้น ทำให้รัฐชายฝั่งมีสิทธิอธิปไตย (sovereign rights) เหนือทรัพยากรธรรมชาติ ทั้งที่มีชีวิตและไม่มีชีวิต ตลอดทั้งมีเขตอำนาจ (jurisdiction) เหนือกิจกรรมบางอย่างในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ดังเช่นที่ระบุไว้ในมาตรา 56 แห่งอนุสัญญาของสหประชาชาติ ว่าด้วยกฎหมายทะเล (The United Nations Convention on the Law of the Sea)1) ซึ่งเปิดให้ลงนามตั้งแต่ปี ค.ศ.1982 แต่จนบัดนี้ยังไม่มีผลบังคับ2) แต่ถึงแม้รัฐชายฝั่งจะประกาศขยายเขตเศรษฐกิจจำเพาะถึง 200 ไมล์ทะเลก็ตาม เขตดังกล่าวยังคงเป็นเขตที่รัฐอื่น ๆ ยังมีเสรีภาพในการเดินเรืออยู่ ดังที่ได้รับรองไว้ในมาตรา 58 แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 ในกรณีนี้จะเห็นได้ว่า ผลประโยชน์ของรัฐชายฝั่ง โดยเฉพาะอย่างยิ่งผลประโยชน์ทางด้านทรัพยากรประมงในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ อาจขัดแย้งกับผลประโยชน์ของเรือต่างชาติที่ผ่านเศรษฐกิจจำเพาะ โดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้าเรือนั้นเป็นเรือประมง

        รัฐชายฝั่งย่อมเกรงว่า เรือประมงของรัฐอื่นที่ผ่านเข้ามาในเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตน อาจถือโอกาสทำการประมงไปด้วยในขณะที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ โดยมิได้ขออนุญาตจากรัฐชายฝั่งก่อน หรืออาจกระทำการอื่นใดอันเป็นการขัดต่อกฎหมายของรัฐชายฝั่งที่บัญญัติควบคุมเกี่ยวกับการทำประมงในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ในขณะเดียวกัน รัฐเจ้าของสัญชาติของเรือประมง ก็ปรารถนาที่จะให้เรือประมงของตน สามารถผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่งโดยสะดวก ปราศจากการขัดขวางหรือควบคุมใด ๆ จากรัฐชายฝั่ง ปัญหาจึงมีอยู่ว่า รัฐชายฝั่งจะทำอย่างไร จึงจะปกป้องผลประโยชน์ทางประมงของตนในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ โดยไม่กระทบกระทั่งถึงการใช้เสรีภาพในการเดินเรือประมงของรัฐอื่น ทั้งนี้เพราะผลประโยชน์ของรัฐชายฝั่งก็ดี ของเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะก็ดีเป็นผลประโยชน์อันชอบด้วยกฎหมายทั้งสิ้น

        วัตถุประสงค์ของบทความนี้ เพื่อต้องการวิเคราะห์ถึงปัญหาความขัดแย้งระหว่างอำนาจของรัฐชายฝั่ง ในการควบคุมการผ่านของเรือประมงของรัฐอื่น ในเขตเศรษฐกิจจำเพาะและเสรีภาพในการเดินเรือของเรือประมงของรัฐอื่น ที่จะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่ง ทั้งนี้จะวิเคราะห์จากบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องแห่งอนุสัญญาว่าด้วย กฎหมายทะเล ปี 1982 เป็นสำคัญ โดยจะเน้นที่กฎหมายภายในประเทศของประเทศมาเลเซีย เพื่อเป็นตัวอย่างแห่งการใช้อำนาจของรัฐชายฝั่งควบคุมการเดินเรือประมงของรัฐอื่นผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของมาเลเซีย

[แก้ไข] อำนาจของรัฐชายฝั่งเหนือทรัพยากรประมงในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ และเสรีภาพในการเดินเรือประมงของรัฐอื่นในเขตเศรษฐกิจจำเพาะตามอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982
        มาตรา 56 (1) (a) แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 บัญญัติมีใจความว่า ในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ รัฐชายฝั่งมีสิทธิอธิปไตย (sovereign rights) เหนือทรัพยากรธรรมชาติ ทั้งที่มีชีวิตและไม่มีชีวิต ไม่ว่าทรัพยากรนั้นจะอยู่บนท้องทะเล (sea – bed) ใต้ท้องทะเล (subsoil) หรือในห้วงน้ำเหนือท้องทะเล (waters superjacent to the sea – bed)3) ในการใช้สิทธิอธิปไตยเช่นว่านั้น รัฐชายฝั่งจำต้องคำนึงถึงสิทธิและหน้าที่ของรัฐอื่น ๆ ในเขตเศรษฐกิจจำเพาะด้วย4) จะเห็นได้ว่า มาตรา 56 (1) (a) ได้ให้อำนาจรัฐชายฝั่งในอันที่จะกระทำการใด ๆ เพื่อปกป้องทรัพยากรประมงของตน ซึ่งย่อมหมายรวมถึง การออกกฎหมายควบคุมการใช้สอยทรัพยากรประมงในเขตเศรษฐกิจจำเพาะดังที่ระบุไว้ในมาตรา 62 แห่งอนุสัญญา แต่อย่างไรก็ตาม มาตรา (56) (1) (a) มิได้บัญญัติไว้อย่างชัดเจนถึงอำนาจของรัฐชายฝั่งที่จะควบคุมเรือประมงของรัฐอื่นที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตน

        ขณะเดียวกันมาตรา (58) (1) แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 ได้บัญญัติรับรองว่า รัฐทุกรัฐไม่ว่าจะเป็นรัฐชายฝั่ง (coastal states) หรือรัฐไร้ฝั่ง (land – locked states) ย่อมมีเสรีภาพในการเดินเรือตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 87 แห่งอนุสัญญา โดยมีเงื่อนไขว่า การใช้เสรีภาพดังกล่าวตกอยู่ภายใต้บทบัญญัติที่เกี่ยวข้องแห่งอนุสัญญานี้ 5) ประเด็นที่จะพิจารณาคือ รัฐชายฝั่งจะออกกฎหมายบังคับต่อเรือประมงของรัฐอื่น ๆ ที่ผ่านเข้ามาในเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตน เพื่อป้องกันมิให้เรือประมงดังกล่าวทำการประมงโดยมิได้รับอนุญาตจากรัฐชายฝั่ง จะได้หรือไม่ หรืออีกนัยหนึ่ง การออกกฎหมายของรัฐชายฝั่งเพื่อควบคุมมิให้เรือประมงของรัฐอื่นทำประมงโดยมิได้รับอนุญาตนั้น จะถือว่าเป็นการใช้สิทธิอธิปไตย (sovereign rights) ของรัฐชายฝั่งเหนือทรัพยากรธรรมชาติในเขตเศรษฐกิจจำเพาะตามมาตรา 56 (1) (a) แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 หรือไม่ ซึ่งถ้าถือว่า การออกกฎหมายบังคับแก่เรือประมงของรัฐอื่นเป็นการใช้สิทธิอธิปไตยของรัฐชายฝั่งแล้ว รัฐชายฝั่งอาจอาศัยอำนาจตามมาตรา 73 (1)6) แหงอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 กำหนดมาตรการต่าง ๆ รวมทั้งการตรวจค้นจับกุม และดำเนินคดีแก่เรือประมงของรัฐอื่น เพื่อบังคับให้เป็นไปตามกฎหมายของรัฐตน ซึ่งจะเห็นได้ว่าอำนาจของรัฐชายฝั่งตามมาตรา 73 นี้ รับกับบทบัญญัติในมาตรา 58 ที่ว่าการใช้เสรีภาพในการเดินเรือในเขตเศรษฐกิจจำเพาะนั้นต้องตกอยู่ภายใต้ “บทบัญญัติต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องแห่งอนุสัญญานี้” ซึ่งหมายความรวมถึงบทบัญญัติในมาตรา 73 นี้ด้วย7)

        อย่างไรก็ดีนักกฎหมายระหว่างประเทศยังมีความเห็นแตกต่างกันอยู่เกี่ยวกับ อำนาจของรัฐชายฝั่งในอันที่จะกำหนดมาตรการอันจะมีผลกระทบต่อการใช้เสรีภาพในการเดินเรือประมงของรัฐอื่นในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ความเห็นฝ่ายแรกนั้นถือว่าเสรีภาพในการเดินเรือตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 58 แห่งอนุสัญญาว่าด้วย กฎหมายทะเล ปี 1982 มีความหมายเช่นเดียวกับเสรีภาพในการเดินเรือในท้องทะเลหลวง ในการสนับสนุนหลักเสรีภาพในการเดินเรือนี้ เอกอัครราชทูต Elliot Richardson แห่งสหรัฐอเมริกา ได้กล่าวถึงหลักเสรีภาพในการเดินเรือตามมาตรา 58 แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 ว่า

         “In the group which negotiated this language it was understood that the freedoms in question, both within and beyond 200 miles, must be qualitatively and quantitatively the same as the traditional high seas freedoms recognized by international law  : they must be qualitatively the same in the sense that the nature and extent of the right is the same as traditional high – seas freedoms; they must be qualitatively the same in the sense that the included uses of the sea must embrace a range no less complete… and allow for future uses no less inclusive… than traditional high – seas freedoms” (emphasis in original)8)

เมื่อเสรีภาพในการเดินเรือในเขตเศรษฐกิจจำเพาะตามมาตรา 58 มีความหมายเช่นเดียวกับเสรีภาพในการเดินเรือในทะเลหลวง ตามมาตรา 87 รัฐชายฝั่งจึงไม่มีอำนาจที่จะออกกฎหมายบังคับแก่เรือประมงที่ใช้เสรีภาพเดินเรือผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่ง เพราะการกระทำเช่นนั้นย่อมเป็นการขัดต่อหลักเสรีภาพในการเดินเรือที่กฎหมายรับรอง9)

        ความเห็นของอีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่า แม้มาตรา 58 แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 จะรับรองเสรีภาพในการเดินเรือประมงของรัฐอื่นในเขตเศรษฐกิจจำเพาะก็ตาม แต่การใช้เสรีภาพดังกล่าวย่อมตกอยู่ภายใต้บทบัญญัติที่เกี่ยวข้องแห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 ซึ่งย่อมหมายความว่า เสรีภาพดังกล่าวอาจถูกควบคุมโดยอำนาจของรัฐชายฝั่งได้ ซึ่ง Brown ได้กล่าวว่า

         “It must be said that the balance of principles is weighed heavily in favour of the coastal states. It is a question of sovereign rights exercised with due regard to the rights of other States on the one hand; and, on the other hand, of freedoms of navigation, over flight, etc. being enjoyed “subject to the relevant provisions of the present Convention, … having due regard to the rights of the coastal State and in compliance with the laws and regulations of the coastal states.”10)

ตามความเห็นหลังนี้ จะเห็นว่าได้ให้ความสำคัญต่ออำนาจของรัฐชายฝั่งอย่างมาก โดยถือว่า ในกรณีที่มีความขัดแย้งระหว่างอำนาจของรัฐชายฝั่งเหนือทรัพยากรธรรมชาติในเขตเศรษฐกิจจำเพาะกับเสรีภาพในการเดินเรือของรัฐอื่นในเขตดังกล่าว ให้ตีความบทบัญญัติในมาตรา 58 แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 เป็นคุณแก่รัฐชายฝั่ง11)

        จะเห็นได้ว่าความเห็นของแต่ละฝ่ายต่างก็ให้ความสำคัญต่ออำนาจของรัฐชายฝั่ง ในเขตเศรษฐกิจจำเพาะหรือเสรีภาพในการเดินเรือในเขตเศรษฐกิจจำเพาะอย่างมาก ซึ่งไม่น่าจะต้องด้วยเจตนารมณ์แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 ที่รับรองทั้งอำนาจของรัฐชายฝั่งเหนือทรัพยากรธรรมชาติในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ และเสรีภาพในการเดินเรือในเขตดังกล่าว ดังนั้นการพิจารณาบทบัญญัติในมาตรา 56 และ 58 แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 จึงจำต้องประสานอำนาจของรัฐชายฝั่งเหนือทรัพยากรธรรมชาติในเขตเศรษฐกิจจำเพาะและเสรีภาพในการเดินเรือในเขตดังกล่าวเข้าด้วยกันโดยต้องถือว่า เสรีภาพในการเดินเรือประมงผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่งนั้นมิใช่เสรีภาพโดยเด็ดขาด ทั้งนี้เรือต่างชาติที่ใช้เสรีภาพแล่นผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ยังคงมีหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติตามกฎหมายหรือมาตรการอื่น ๆ ของรัฐชายฝั่งเกี่ยวด้วยการควบคุมมิให้มีการทำประมงโดยมิได้รับอนุญาตเกิดขึ้น โดยมีเงื่อนไขว่า กฎหมายหรือมาตรการอื่น ๆ ของรัฐชายฝั่งนั้นจะต้องไม่เป็นการทำให้เสรีภาพในการเดินเรือประมงของรัฐอื่นต้องเสื่อมเสียไป ดังนั้นมาตรการของรัฐชายฝั่งที่อาจมีผลทำให้เรือที่แล่นผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะต้องใช้เวลานานกว่าปกติบ้าง หรือการตรวจตราเรือที่ไม่ขัดขวางต่อเสรีภาพในการเดินเรือ ย่อมถือได้ว่าสอดคล้องกับบทบัญญัติแห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล

[แก้ไข] มาตราการต่าง ๆ ที่รัฐชายฝั่งอาจใช้ในการควบคุมเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ
        ในทางปฏิบัติที่รัฐชายฝั่งอาจใช้มาตรการต่าง ๆ เพื่อควบคุมและป้องกันมิให้เรือประมงของรัฐอื่นที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะทำการประมง โดยมิได้รับอนุญาตจากรัฐชายฝั่ง มาตรการเหล่านี้บางมาตราก็ขัดกับบทบัญญัติแห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 อย่างชัดแจ้ง ในขณะที่มาตรการอื่น ๆ นั้น ไม่ถือว่าขัดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ หรืออนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 หากมาตรการดังกล่าวได้ใช้ตามความเหมาะสม (reasonableness)

[แก้ไข] 1. การปฏิบัติต่อเรือที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะเสมือนหนึ่งเรือนั้นผ่านน่านน้ำอาณาเขต
        รัฐชายฝั่งบางรัฐ13) รวมทั้งมาเลเซียที่ปฏิบัติต่อเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะเสมือนหนึ่งว่าเรือนั้นได้ใช้สิทธิผ่านโดยสุจริต (innocent passage) ผ่านทะเลอาณาเขตของตน ซึ่งในกรณีเช่นนี้หากเรือประมงนั้น ทำการประมงโดยมิได้รับอนุญาตในเขตเศรษฐกิจจำเพาะจริง รัฐชายฝั่งอาจถือว่าเรือประมงนั้นมิได้ใช้สิทธิผ่านโดยสุจริตและอาจห้ามเรือดังกล่าวผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตนได้ อย่างไรก็ดีการปฏิบัติต่อเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ เสมือนหนึ่งเรือนั้นผ่านทะเลอาณาเขตของรัฐชายฝั่ง ย่อมก่อให้เกิดผลหลายประการดังนี้

        ก. เรือที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะนั้นต้องปฏิบัติตามกฎหมายของรัฐชายฝั่ง ที่ออกบังคับกับทะเลอาณาเขต กล่าวคือการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายของรัฐชายฝั่งย่อมทำให้เรือนั้นเสียไปซึ่งสิทธิในการผ่านโดยสุจริต นอกจากนี้รัฐชายฝั่งอาจใช้มาตรการที่เข้มงวดหรือรุนแรงต่อเรือที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะได้ เช่น การจับ ปรับ หรือยึดเรือประมง เครื่องมือทำการประมงหรือปลาที่จับได้มาโดยมิได้รับอนุญาต เป็นต้น ซึ่งกฎหมายของรัฐชายฝั่งโดยทั่วไป จะระบุให้เรือประมงจัดเก็บเครื่องมือประมงให้เรียบร้อยในขณะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ

        ข. รัฐชายฝั่งอาจห้ามมิให้เรือประมงผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ โดยอ้างว่าจะเป็นการคุกคามต่อความมั่นคงของรัฐชายฝั่ง โดยรัฐชายฝั่งอาจถือการจับปลาโดยมิได้รับอนุญาตเป็นจำนวนมาก ๆ นั้น จะมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจของรัฐชายฝั่ง

        ค. การเดินเรือผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่ง จะต้องเป็นไปอย่างต่อเนื่อง (continuous) และรวดเร็ว (expeditious) ซึ่งหมายความว่าจะต้องไม่มีการหยุด เว้นแต่จะเป็นกรณีตามปกติแห่งการเดินเรือนั้น หรือกรณีที่มีเหตุสุดวิสัย (force majeure) หรือกรณีที่เรือตกอยู่ในภาวะที่ต้องการความช่วยเหลือ

        ง. อาจเป็นไปได้ว่ารัฐชายฝั่งต้องการให้เรือที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ปฏิบัติตามกฎหมายทั้งหมดของรัฐชายฝั่งที่ใช้บังคับในทะเลอาณาเขต ซึ่งอาจจะรวมถึงกฎหมายที่เกี่ยวกับความปลอดภัยในการเดินเรือ เกี่ยวกับมลภาวะ ความมั่นคงตลอดถึงการควบคุมทางศุลากรด้วยก็ได้

        เท่าที่ผ่านมายังไม่ปรากฏว่ามีรัฐชายฝั่งใดใช้กฎหมายทั้งหมดที่บังคับใช้ในทะเลอาณาเขตไปปรับใช้กับเรือที่ผ่านในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ แต่อย่างไรก็ดีกฎหมายที่ใช้บังคับในเขตเศรษฐกิจจำเพาะของบางประเทศ มีบทบัญญัติที่ให้อำนาจรัฐชายฝั่งทำเช่นนั้นได้

        ปัญหาว่าการที่รัฐชายฝั่งปฏิบัติต่อเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะเสมือนหนึ่งเรือนั้นผ่านทะเลอาณาเขต กล่าวคือ เรือนั้นต้องใช้สิทธิผ่านโดยสุจริต (innocent passage) จะขัดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ และบทบัญญัติแห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 หรือไม่นั้น จะวิเคราะห์ต่อไปในส่วนที่กล่าวถึงกฎหมายของมาเลเซีย ทั้งนี้เพราะกฎหมายของมาเลเซียได้ใช้หลัก innocent passage กับเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตน

[แก้ไข] 2. การห้ามเรือผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ เว้นแต่รัฐชายฝั่งจะได้อนุญาตโดยชัดแจ้ง
        เท่าที่ผ่านมาปรากฎว่ามีรัฐเพียง 2 รัฐที่มีบทบัญญัติในทำนองนี้ คือ Yemen Arab Republic และ Maldives ในกรณีของ Yemen นั้น บัญญัติเป็นเงื่อนไขว่า เรือประมงจะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะมิได้ เว้นแต่ตามที่อนุญาตไว้ตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรืออนุสัญญาหรือสนธิสัญญา (“as entry be permissible under international law or Convention or treaty”)15) จะเห็นได้ว่า กฎหมายของ Yemen มิได้ห้ามเด็ดขาด หากแต่ขึ้นอยู่กับกฎหมายระหว่างประเทศ อนุสัญญาหรือสนธิสัญญา ซึ่งย่อมหมายความว่า เรือประมงของรัฐอื่นยังคงมีเสรีภาพในการเดินเรืออยู่ เพราะเป็นเสรีภาพที่รับรองโดยกฎหมายระหว่างประเทศ ส่วนในกรณีของกฎหมายของ Maldives นั้น ได้ห้ามการผ่านของเรือประมงต่างชาติในเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตนอย่างชัดแจ้ง เว้นแต่จะได้รับอนุญาตก่อน16) มาตรการเช่นนี้ถือว่าขัดต่อทั้งกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศและทั้งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 ทั้งนี้เพราะไม่ว่าจะพิจารณาตามบทบัญญัติแห่งอนุสัญญา ว่าด้วยทะเลอาณาเขตและเขต่อเนื่องปี 1958 หรือบทบัญญัติแห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 แล้ว ไม่ว่าปรากฏว่ามีบทบัญญัติใดให้อำนาจรัฐชายฝั่งที่จะห้ามการผ่านของเรือประมงต่างชาติ โดยต้องขออนุญาตรัฐชายฝั่งก่อน เพราะแม้แต่ในทะเลอาณาเขตของรัฐชายฝั่ง เรือต่างชาติยังสามารถใช้สิทธิผ่านโดยสุจริตได้ โดยไม่ต้องขออนุญาตจากรัฐชายฝั่งก่อน17)

[แก้ไข] 3.รัฐชายฝั่งกำหนดเส้นทางเดินเรือ (sealanes) ในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ
        โดยทั่วไปแล้วไม่ปรากฏว่า มีกฎหมายของรัฐชายฝั่งใดที่กำหนดเส้นทางเดินเรือ (sealanes) ไว้โดยเฉพาะสำหรับเรือประมงต่างชาติ แต่กฎหมายของอินเดียก็มีบทบัญญัติที่อนุญาตให้เจ้าหน้าที่ของตนประกาศและกำหนด “เขต” หรือ “เส้นทาง” ในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ เพื่อการสำรวจหรือคุ้มครองทรัพยากรธรรมชาติของตนได้ ซึ่งในคำอธิบายตัวบทได้ให้เหตุผลว่า

        จะเห็นได้ว่าการที่รัฐชายฝั่งสามารถกำหนดเส้นทางเดินเรือ (sealanes) สำหรับเรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ เพื่อปกป้องทรัพยากรธรรมชาติของตนนั้น เป็นการใช้สิทธิอธิปไตย (sovereign rights) ของตน ซึ่งจะขัดกับหลักเสรีภาพในการเดินเรือหรือไม่นั้น ย่อมขึ้นอยู่กับเงื่อนไขที่ว่า การกำหนดเส้นทางเดินเรือสำหรับประมงต่างชาตินั้น จะเป็นอุปสรรคอย่างมากต่อการเดินเรือหรือไม่ ทั้งนี้และทั้งนั้นการกำหนดเส้นทางเดินเรือโดยรัฐชายฝั่งจะต้องกระทำโดยสุจริต มิใช่เพื่อวัตถุประสงค์เป็นการขัดขวางต่อการใช้เสรีภาพในการเดินเรือของรัฐอื่น โดยอยู่บนพื้นฐานแห่งความเหมาะสม (reasonableness) แห่งการใช้สิทธิ19) ดังนั้นการที่รัฐชายฝั่งกำหนดเส้นทางเดินเรือที่มีผลทำให้เรือประมงต้องเสียเวลาหรือค่าเชื้อเพลิงสูง อาจถือได้ว่าเป็นการใช้สิทธิอธิปไตยของรัฐชายฝั่งที่เกินขอบเขตแห่งความเหมาะสม ทั้งนี้อาจเป็นไปได้ว่า เวลาที่ใช้ในการเดินเรือประมงและค่าใช้จ่ายในการเดินเรืออาจเป็นปัจจัยสำคัญต่อการใช้สิทธิผ่านของเรือประมง20)

[แก้ไข] 4. รัฐชายฝั่งกำหนดให้เรือประมงที่จะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะแจ้งให้ทราบถึงการผ่าน
        โดยทั่วไปแล้วการที่รัฐชายฝั่งกำหนดให้เรือประมงต่างชาติที่จะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะแจ้งให้รัฐชายฝั่งทราบถึงการผ่านนั้น ไม่ถือว่าเป็นการใช้สิทธิอธิปไตย (sovereign rights) ของรัฐชายฝั่งอันจะเป็นอุปสรรคต่อาการใช้เสรีภาพในการเดินเรือแต่อย่างไร ทั้งนี้เพราะเรือประมงที่จะผ่านเพียงแจ้งให้รัฐชายฝั่งทราบถึงการผ่านเท่านั้น โดยมิต้องรอว่ารัฐชายฝั่งจะอนุญาตหรือไม่ เพราะหากรัฐชายฝั่งกำหนดให้เรือต่างชาติขออนุญาตผ่านก็จะเป็นการกระทำที่ขัดต่อเสรีภาพในการเดินเรือที่รับรอง โดยทั้งกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และทั้งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982

        อย่างไรก็ตาม กฎหมายของบางประเทศ21) รวมทั้งของมาเลเซียได้บัญญัติเป็นข้อสันนิษฐานเบื้องต้นว่า ปลาที่พบในเรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ให้ถือว่าเป็นปลาที่ได้มาโดยการจับที่ไม่ได้รับอนุญาตในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ เว้นแต่เรือประมงนั้นจะได้แจ้งให้เจ้าหน้าที่ของรัฐชายฝั่งทราบล่วงหน้าถึงการผ่าน นั้น

        การบัญญัติเช่นนี้ไม่ถือว่าขัดต่ออนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 ทั้งนี้เพราะอาจถือได้ว่า รัฐชายฝั่งได้ใช้สิทธิอธิปไตยเพื่อคุ้มครองทรัพยากรธรรมชาติในเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตนตามสมควร และในขณะเดียวกันเรือประมงที่จะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะก็มิได้เสียเสรีภาพในการเดินเรือแต่ประการใด และในกรณีที่เรือประมงนั้นมีปลาอยู่ในเรือ การแจ้งให้รัฐชายฝั่งทราบถึงปริมาณปลาที่มีอยู่ในเรือ จะเป็นการตัดปัญหาเรื่องการพิสูจน์ว่าปลานั้นได้มาจากที่ใด

[แก้ไข] 5. รัฐชายฝั่งกำหนดให้เรือประมงที่ผ่าน จัดเก็บเครื่องมือทำการประมงในขณะผ่าน
        มาตรการนี้เป็นมาตรการที่ใช้กันทั่วไปโดยรัฐชายฝั่ง ทั้งนี้เพราะถือได้ว่าเป็นมาตรการขั้นต่ำที่รัฐชายฝั่งจะกำหนดเพื่อคุ้มครองทรัพยากรธรรมชาติของตน โดยที่ไม่เป็นอุปสรรคแต่อย่างใดต่อการใช้เสรีภาพในการเดินเรือของเรือประมงต่างชาติ23)

        อย่างไรก็ดี การกำหนดให้เรือประมงต่างชาติจัดเก็บเครื่องมือทำการประมงในขณะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่งนั้น อาจก่อให้เกิดปัญหาในทางปฏิบัติได้ ทั้งนี้เพราะเรือประมงบางประเภทโดยเฉพาะเรือประมงขนาดใหญ่ที่จับปลาทูน่า ซึ่งต้องใช้ตาข่ายจำนวนมาก การจัดเก็บเครื่องมือจะทำได้ยากซึ่งถ้าหากรัฐชายฝั่งเข้มงวดอย่างมากต่อการจัดเก็บเครื่องมือเช่นว่านั้นแล้ว การกำหนดเช่นว่านั้นอาจถือได้ว่าเป็นอุปสรรคต่อการใช้เสรีภาพของเรือประมงต่างชาติ อันเป็นการขัดต่ออนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 แต่ขณะเดียวกัน การกำหนดให้เรือประมงบางประเภท เช่น pole – and – line จัดเก็บเครื่องมือทำประมงในขณะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ก็ดูจไม่มีประโยชน์อันใดนัก ทั้งนี้เพราะเครื่องมือทำประมงดังกล่าวสามารถจัดเก็บหรือนำออกมาใช้ได้ง่ายและรวดเร็ว ซึ่งจะไม่ได้ให้หลักประกันใดแก่รัฐชายฝั่งว่าเรือประมงนั้นจะไม่ทำการประมงโดยมิได้รับอนุญาตในเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่ง

        ปัญหาในทางปฏิบัติจะเป็นประการใดก็ตาม ในทางกฎหมายถือว่าการที่รัฐชายฝั่งกำหนดให้เรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตน จัดเก็บเครื่องมือทำการประมงให้เรียบร้อยนั้น จากไม่เป็นอุปสรรคขัดขวางต่อการใช้เสรีภาพในการเดินเรือของเรือประมงนั้นแล้ว ย่อมไม่ถือว่าไม่ขัดต่ออนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982

[แก้ไข] 6. มาตรการที่กำหนดขึ้นโดยสนธิสัญญาระหว่างรัฐชายฝั่งและรัฐอื่น ๆ
        มาตรการนี้นับได้ว่า เป็นมาตรการที่นับว่ามีประสิทธิภาพมากที่สุด ในแง่ของการกำหนดมาตรการเพื่อควบคุมเรือประมง มิให้ทำการประมงโดยมิได้รับอนุญาตในขณะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่ง ทั้งนี้เพราะขึ้นอยู่กับความตกลงยินยอมของรัฐชายฝั่งและรัฐที่เรือประมงมีสัญชาติ ว่าจะตกลงกันใช้มาตรการใดถึงแม้มาตรการนั้นจะเพิ่มภาระให้กับเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะมากกว่าที่อนุญาตไว้ตามอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 ก็ตาม

        จะเห็นได้ว่ามาตรการทั้งหมดที่กล่าวมานี้ เป็นมาตรการที่รัฐชายฝั่งบางรัฐถือปฏิบัติ ดังปรากฏในกฎหมายภายในของรัฐชายฝั่งนั้น ๆ ซึ่งบางมาตรการก็ขัดกับอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 อย่างเห็นได้ชัด ในขณะที่มาตรการอื่น ๆ นั้นอาจจะขัดหรือไม่ขัดต่ออนุสัญญาดังกล่าว ทั้งนี้ก็ขึ้นอยู่กับความเข้มข้น (degree) แห่งการกำหนดและบังคับใช้มาตรการนั้น ๆ

        จะเห็นได้ว่ามาตรการทั้งหมดที่กล่าวมานี้ เป็นมาตรการที่รัฐชายฝั่งบางรัฐถือปฏิบัติ ดังปรากฏในกฎหมายภายในของรัฐชายฝั่งนั้น ๆ ซึ่งบางมาตรการก็ขัดกับอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 อย่างเห็นได้ชัด ในขณะที่มาตรการอื่น ๆ นั้นอาจจะขัดหรือไม่ขัดต่ออนุสัญญาดังกล่าว ทั้งนี้ก็ขึ้นอยู่กับความเข้มข้น (degree) แห่งการกำหนดและบังคับใช้มาตรการนั้น ๆ

        อย่างไรก็ดีภายใต้บทบัญญัติแห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 หากมีกรณีพิพาทเกิดขึ้นเพราะเหตุที่เรือประมงต่างชาติ ไม่สามารถใช้เสรีภาพในการเดินเรือผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะได้ เพราะกฎหมายหรือมาตรการของรัฐชายฝั่ง รัฐที่เรือประมงนั้นมีสัญชาติอาจดำเนินการร้องขอให้มีการบังคับให้มีการระงับข้อพิพาท (compulsory dispute settlement) ตามที่บัญญัติไว้ในส่วนที่ 15 ของอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 แต่ทั้งนี้บทบัญญัติว่าด้วยการบังคับให้มีการระงับข้อพิพาทเช่นว่านั้น จะผูกพันรัฐภาคีต่อเมื่ออนุสัญญาดังกล่าวได้มีผลใช้บังคับแล้วเท่านั้น

        หากอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 มีผลใช้บังคับ บทบัญญัติที่รัฐเจ้าของสัญชาติเรือประมงจะอ้างได้คือ บทบัญญัติในมาตรา 298 แห่งอนุสัญญา ทั้งนี้ เพราะมาตรา 298 ซึ่งอนุญาตให้รัฐปฏิเสธที่จะดำเนินกระบวนพิจารณาใดอันจะมีผลตัดสินเป็นการผูกพันตัวเองนั้น ไม่รวมถึงผลตัดสิน (decisions) เกี่ยวกับการใช้เสรีภาพในการเดินเรือในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ซึ่งหมายความว่า ถ้าเป็นกรณีข้อพิพาทเกี่ยวกับการใช้เสรีภาพในการเดินเรือในเขตเศรษฐกิจจำเพาะแล้ว รัฐจะปฏิเสธกระบวนพิจารณาที่จะมีผลตัดสินผูกพันตัวเองมิได้

        นอกจากนี้มาตรา 297 (1) (a) แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 ได้บัญญัติว่าข้อพิพาทใดที่มีการอ้างว่า รัฐชายฝั่งกระทำการฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งอนุสัญญานี้ ในส่วนที่เกี่ยวกับการใช้เสรีภาพในการเดินเรือ ในการบิน การวางสายเคเบิลหรือท่อใต้น้ำ หรือเสรีภาพในการใช้ท้องทะเลประการอื่น ๆ ที่ชอบด้วยกฎหมาย ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 58 ให้ตกอยู่ภายใต้กระบวนพิจารณาตามที่บัญญัติไว้ใน Section 2 ว่าด้วยการบังคับพิจารณาคดีที่มีผลตัดสินผูกพัน (compulsory procedures entailing binding decisions)24) แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 ว่าด้วยการปล่อยเรือหรือลูกเรือโดยพลัน เมื่อได้มีการวางประกันหรือให้หลักประกันอื่นใดตามสมควรแล้ว ในกรณีเช่นนี้รัฐเจ้าของสัญชาติอาจยื่นคำร้องขอต่อศาลที่ตนและรัฐชายฝั่งเห็นชอบ หรือหากไม่อาจตกลงเช่นว่านั้นได้ภายใน 20 วันนับแต่วันกัก ก็ให้ยื่นคำร้องขอต่อศาลที่รัฐชายฝั่งยอมรับตามมาตรา 287 หรือยื่นคำร้องขอต่อศาลระหว่างประเทศว่าด้วยกฎหมายทะเล (International Tribunal for the Law of the Sea) เว้นแต่คู่กรณีจะตกลงกันเป็นอย่างอื่น25)

        บทบัญญัติว่าด้วยการระงับข้อพิพาทในกรณีมีความขัดแย้งระหว่างอำนาจของรัฐชายฝั่ง และเสรีภาพของรัฐอื่นนี้ นับว่าเป็นเงื่อนไขสำคัญที่ทำให้บทบัญญัติว่าด้วยอำนาจของรัฐชายฝั่งในเขตเศรษฐกิจจำเพาะเป็นที่ยอมรับของรัฐอื่นดังเช่นที่ศาสตราจารย์ Louis B. Sohn ได้กล่าวไว้ว่า

“It was recognized early in the negotiations that if the parties to the Convention had retained the right of unilateral interpretation, then the complex text drafted by the Conference would have lacked stability, certainty, and predictability.”26)

[แก้ไข] กฎหมายของมาเลเซียที่มีผลกระทบต่อเสรีภาพในการเดินเรือในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ
        ประเทศมาเลเซียได้ประกาศใช้กฎหมาย 2 ฉบับที่มีผลกระทบต่อเสรีภาพในการเดินเรือประมงในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ คือพระราชบัญญัติ ฉบับที่ 311 ว่าด้วยเขตเศรษฐกิจจำเพาะปี ค.ศ.1984 (Act 311 on Exclusive Economic Zone) และพระราชบัญญัติฉบับที่ 317 ว่าด้วยการประมงปี ค.ศ.1985 (Act 317 on Fisheries) ซึ่งยกเลิกพระราชบัญญัติประมงปี ค.ศ.1963

        บทบัญญัติที่มีผลกระทบต่อเสรีภาพในการเดินเรือประมงผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของมาเลเซียมีปรากฏอยู่ในพระราชบัญญัติฉบับที่ 317 ว่าด้วยการประมง บทบัญญัติที่มีความสำคัญโดยตรงต่อเสรีภาพในการเดินเรือประมง คือ มาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติฉบับที่ 317 ว่าด้วยการประมงซึ่งนำหลักการผ่านโดยสุจริต (innocent passage) มาใช้กับเรือประมงต่างชาติที่ผ่าน “น่านน้ำประมงของมาเลเซีย” (Malaysian fisheries waters)

        อะไรคือ “น่านน้ำประมงของมาเลเซีย” นั้น ต้องพิจารณาตามพระราชบัญญัติ ฉบับที่ 311 ว่าด้วยเขตเศรษฐกิจจำเพาะ (ปี ค.ศ.1984) ซึ่งมาตรา 2 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวได้ให้คำจำกัดความของ “น่านน้ำประมงของมาเลเซีย” ไว้ว่า หมายถึงน่านน้ำภายใน (internal waters) ทะเลอาณาเขต (territorial sea) และเขตเศรษฐกิจจำเพาะ (exclusive economic zone) ซึ่งมาเลเซียใช้สิทธิอธิปไตยเหนือการประมง27) พระราชบัญญัติฉบับที่ 317 ว่าด้วยการประมงยังได้ให้คำจำกัดความคำว่า “น่านน้ำประมงมาเลเซีย” ซ้ำไว้อีกในมาตรา 2 อีกเช่นกัน ถึงแม้จะมีถ้อยคำแตกต่างกันบ้างแต่ความหมายยังคงเดิม คือรวมทั้งน่านน้ำภายใน ทะเลอาณาเขต และเขตเศรษฐกิจจำเพาะของมาเลเซีย28) มาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติฉบับที่ 317 ว่าด้วยการประมง (ปี ค.ศ.1985) บัญญัติว่า

        (1) Subject to subsections (2) and (3), a foreign fishing vessel may inter Malaysian fisherier waters for the purpose of

exercising its right of innocent passage through such waters in a course of a voyage to a destination outside such waters.

        (2) Such passage includes stopping and anchoring only

        (a) if the vessel is in distress;

        (b) for the purpose of obtaining emergency medcial assistance for a member of its crew; or

        (c) to render assistance to presons, ships or aircraft in danger or distress

        (3) the master of a foreign fishing vessel entering Malaysian fisheries waters for the purpose mentioned in subsection (1) shall notify by radio an authorized officer of the name, the flag state, location, route and destination of the vessel, the types and amount of fish it is carrying and of the circumstances which it is entering Malaysian fisheries waters.

        (4) Every foreign fishing vessel entering Malaysian fisheries waters for the purpose mentioned in subsection (1) shall

        (a) without prejudice to the requirement to observe any other law of Malaysia which may be applicable, observes such regulations as may be made under Section 61, including regulation the stowage of fishing appliances; and

        (b) return to a position outside such waters as soon as the purpose for which it entered such waters has been fulfilled.

        จะเห็นได้ว่า มาตรา 16 นี้ได้รวมเอามาตรการต่าง ๆ ในการควบคุมป้องกันการกระทำประมงโดยมิได้รับอนุญาต โดยเรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่ง เช่น หลักการผ่านโดยสุจริต การแจ้งให้เจ้าหน้าที่ของรัฐชายฝั่งทราบถึงการผ่านการเก็บเครื่องมือทำประมงในขณะผ่าน เป็นต้น

        ในกรณีที่กฎหมายของมาเลเซียนำหลักการผ่านโดยสุจริต (innocent passage) มาใช้กับเรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขต “น่านน้ำประมงของมาเลเซีย” นั้น หากจะพิจารณาตามบทบัญญัติมาตรา 58 แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 แล้ว จะเห็นว่า มาตรา 16 ขัดกับ มาตรา 58 และมาตรา 87 แห่งอนุสัญญาอย่างชัดเจน เพราะมาตราทั้งสองแห่งอนุสัญญาได้รับรองเสรีภาพในการเดินเรือในเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่ง โดยมิได้จำกัดว่าเรือนั้นจะเป็นเรือประมงหรือไม่ แต่รัฐชายฝั่งอาจโต้แย้งว่า บทบัญญัติในมาตรา 58 นั่นเองที่เปิดโอกาสให้รัฐชายฝั่งสามารถปฏิบัติต่อเรือประมงต่างชาติแตกต่างไปจากเรือประเภทอื่น ๆ ได้29) เพราะเรือประมงต่างชาติถือได้ว่ามีผลกระทบโดยตรงต่อทรัพยากรธรรมชาติที่มีชีวิตของรัฐชายฝั่ง30) ในการพิจารณาเกี่ยวกับความขัดแย้งระหว่างอำนาจของรัฐชายฝั่งและเสรีภาพในการเดินเรือประมงในเขตเศรษฐกิจจำเพาะนี้ ศาสตราจารย์ Burke ได้ให้ความเห็นว่า “reconciling coastal fishery interest with navigation, only a very limited authority to affect navigation should be recognized and then only in exceptional circumstances31) และในกรณีที่รัฐชายฝั่งปฏิบัติต่อเรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตน เสมือนหนึ่งว่าเรือประมงนั้นผ่านทะเลอาณาเขตนั้น ศาสตราจารย์ Burke ได้สรุปว่าไม่ปรากฏว่ามีกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ หรืออนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 อนุญาตให้ทำได้32) Juda ได้สนับสนุนความเห็นนี้โดยกล่าวว่า “a reference to innocent passage raises questions since this is a right associated with the territorial sea; its application to the EEZ is, in accordance with both the 1982 LOS Convention and evolving customary law, totally inappropriate.33) หากจะวิเคราะหหลักเกณฑ์ การนำหลักการผ่านโดยสุจริตมาใช้กับเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะตมอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเล ปี 1982 จะเห็นว่าในวรรค 3 แห่งมาตรา 58 ของอนุสัญญาระบุว่าในการใช้สิทธิหรือปฏิบัติหน้าที่ตามอนุสัญญานี้ในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ รัฐทั้งหลายจำต้องคำนึงถึงสิทธิปละหน้าที่ทั้งหลายของรัฐชายฝั่ง และจำต้องปฏิบัติตามกฎหมายและระเบียบต่าง ๆ ของรัฐชายฝั่งที่ออกสอดคล้องกับบทบัญญัติแห่งอนุสัญญา และหลักเกณฑ์ในกฎหมายระหว่างประเทศตราบเท่าที่หลักเกณฑ์นั้นไม่ขัดต่อบทบัญญัติในส่วนนี้ (ส่วนที่ 5) ของอนุสัญญา34) จะเห็นวกฎหมายหรอระเบียบต่าง ๆ ที่เรือประมงต่างชาติต้องปฏิบัติตามนั้นต้องเป็นกฎหมายหรือระเบียบที่สอดคล้องกับบทบัญญัติแห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 เช่น บทบัญญัติในมาตรา 56 วรรค 235) หรือมาตรา 58 วรรค 436) เป็นต้น ดังนั้น In contrario หากกฎหมายหรือระเบียบใด ๆ ของรัฐชายฝั่งที่ขัดกับบทบัญญัติแห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 แล้ว เรือประมงของรัฐก็มิจำต้องปฏิบัติตามกฎหมายหรือระเบียบเช่นว่านั้น ดังนั้นการที่มาเลเซียนำหลักการผ่านโดยสุจริตมาใช้กับเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจำเพาะของตน จึงถือไม่ได้ว่ามาเลเซียได้กระทำการ “สอดคล้องกับบทบัญญัติแห่งอนุสัญญา” หรือได้ “คำนึงถึงสิทธิและหน้าที่ของรัฐอื่น ๆ” ดังบัญญัติไว้ในมาตรา 56 (2) แห่งอนุสัญญา37) ถึงแม้มาเลเซียจะยังมิได้ให้สัตยาบันแก่อนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 ก็ตาม แต่มาเลเซียได้ลงนามในอนุสัญญานี้ ซึ่งจะทำให้มาเลเซียมีหน้าที่ที่จะต้องงดเว้นไม่กระทำการใดอันจะมีผลเป็นการทำลายวัตถุประสงค์แห่งอนุสัญญานี้38) การออกกฎหมายภายในให้มีผลเป็นการขัดกับหลักการสำคัญของอนุสัญญาเช่นหลักเสรีภาพในการเดินเรือในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ย่อมถือได้ว่าขัดกับวัตถุประสงค์ที่อนุสัญญาต้องการจะคุ้มครอง ศาสตราจารย์ Bure ย้ำว่าการนำหลักการผ่านโดยสุจริตไปใช้กับเรือประมงที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะนั้นจะเป็นไปได้ยาก ที่จะให้มีการยอมรับหลักเช่นว่านั้น ไม่ว่าโดยกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศหรืออนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 ก็ตาม39) ศาสตราจารย์ Burke กล่าวว่า

“a major reason for this conclusion is that such treatment would significantly blure the distinction between the territorial sea and the limited jurisdictional area beyond. Any suggestion that, for navigational purpose, the two areas are similar, or should become so, would raise serious question relating to military and other commercial navigation in the extented zone of jurisdiction. In relation to a significantly large class of vessels, this alternative would substitute the territorial sea regime, including innocent passage, for the freedom of navigation that has historically prevailed in the ocean beyond national territory. Even though limited to fishing vessels, the change in regime to that extent would make the zone of extended jurisdiction more closely resemble a 200 mite territorial sea. It is worth recalling and emphasizing that the extension of national jurisdiction for resource purpose to 200 miles has already extended certain sovereign rights usually associated with national territory to a very large region beyond. Adding an element affecting navigation of important class of vessel would almost certainly cause great uneasiness amongst many flag State and be rejected by most of them.’’

        จกควมเห็นของนักกฎหมายระหว่างประเทศก็ดี กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศก็ดี รวมทั้งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 และแนวปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ ก็ดี ได้ชี้ให้เห็นว่าการนำหลักการผ่านโดยสุจริตไปบังคับใช้กับเรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่งนั้น เป็นการกระทำที่ไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้นพระราชบัญญัติฉบับที่ 317 ว่าด้วยการประมงของมาเลเซีย จึงถือได้ว่าขัดต่อกฎหมายระหว่างประเทศและควรได้รับการคัดค้านจากนานาประเทศ

        ส่วนมาตรการอื่น ๆ ที่ปรากฎในมาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติการประมงของมาเลเซีย เช่น การให้เรือประมงที่จะผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของมาเลเซีย แจ้งให้เจ้าหน้าที่ทราบถึงการผ่านก็ดี มาตรการดังระบุไว้ในมาตรา 61 ก็ดี มาตรการที่กำหนดให้เรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ จัดเก็บเครื่องมือทำการประมงให้เรียบร้อยขณะผ่านก็ดี หรือข้อสันนิษฐานเบื้องต้นว่า ปลาที่พบในเรือประมงต่างชาติให้สันนิษฐานว่า ได้มาหรือจับได้โดยมิได้รับอนุญาต เว้นแต่จะได้มีการแจ้งให้เจ้าหน้าที่ของมาเลเซียทราบถึงการผ่านก่อนตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 36 (1) แห่งพระราชบัญญัติ 317 ว่าด้วยการประมงของมาเลเซียก็ดี ได้วิเคราะห์ในตอนต้นของบทความนี้แล้วว่า เป็นมาตรการที่จะขัดกับหลักเสรีภาพแห่งการเดินเรือหรือไม่ จึงไม่ขอกล่าวซ้ำอีก

        ตามที่กล่าวมาข้างต้นจะเห็นว่า กฎหมายของมาเลเซียได้วางมาตรการต่าง ๆ ซึ่งจะมีผลกระทบต่อเสรีภาพในการเดินเรือประมงผ่านทะเลอาณาเขตของมาเลเซีย โดยเฉฑาะเรือประมงของไทยซึ่งจำต้องผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของมาเลเซีย เพื่อออกสู่ทะเลหลวง หรือผ่านช่องแคบมะละกาออกสู่มหาสมุทรอินเดีย ปัญหาทางประมงระหว่างเรือประมงของไทยกับทางการมาเลเซียจึงมีมาก41) ซึ่งสาเหตุสำคัญประการหนึ่งก็มาจากการบังคับใช้พระราชบัญญัติประมงของมาเลเซียนั่นเอง

[แก้ไข] บทสรุป
        มาตรการต่าง ๆ ที่รัฐชายฝั่งใช้ในการควบคุมเรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของตนนั้นย่อมกระทบกระเทือนต่อเสรีภาพในการเดินเรือของเรือประมงเหล่านั้นอย่างแน่นอน แต่การใช้สิทธิอธิปไตยที่กระทบกระเทือนต่อเสรีภาพในการเดินเรือนั้นจะชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ หรือหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 หรือไม่ ย่อมขึ้นอยู่กับความสมเหตุสมผล (reasonableness) ในการใช้สิทธิอธิปไตยดังกล่าว อย่างไรก็ดีการใช้สิทธิอธิปไตยบางประการ เช่น การนำหลักการผ่านโดยสุจริตไปปรับใช้กับเรือประมงต่างชาติที่ผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ย่อมถือได้ว่าขัดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ และหลักเกณฑ์ในอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลแต่เริ่มแรกเลยทีเดียว เพราะการนำหลักการผ่านโดยสุจริตซึ่งเป็นหลักที่ใช้ในทะเลอาณาเขตมาปรับใช้กับเรือประมงในเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ย่อมเท่ากับเป็นการประกาศฝ่ายเดียวของรัฐชายฝั่ง ให้รัฐอื่น ๆ ยอมรับว่าทะเลอาณาเขตของตนนั้นมิใช่ 12 ไมล์ หากแต่เป็น 200 ไมล์ และรัฐชายฝั่งสามารถปฏิเสธการผ่านของเรือประมงต่างชาติในเขตเศรษฐกิจจำเพาะได้อย่างสิ้นเชิง โดยอ้างว่าเรือประมงต่างชาติกระทำการไม่สุจริต

        ดังนั้น ในกรณีของประเทศมาเลเซีย ประเทศไทยในฐานะที่เป็นประเทศที่ได้รับความกระทบกระเทือนโดยตรงจากการใช้กฎหมายของมาเลเซีย เพราะเรือประมงไทยจำต้องผ่านเขตเศรษฐกิจจำเพาะของมาเลเซีย เพื่อออกสู่ทะเลหลวงหรือผ่านช่องแคบมะละกาเป็นจำนวนมาก การใช้บังคับกฎหมายของมาเลเซียจึงสร้างความลำบากให้กับชาวประมงไทยเป็นอันมาก เมื่อเป็นเช่นนี้ประเทศไทยในฐานะที่เป็นประเทศที่ได้ความกระทบกระเทือนมากที่สุดในภูมิภาคนี้ ควรโต้แย้งอย่างเป็นทางการต่อหลักเกณฑ์ที่ใช้บังคับอยู่ตามกฎหมายภายในของมาเลเซีย ในฐานะที่หลักเกณฑ์ดังกล่าวขัดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ และเจตนารมณ์แห่งอนุสัญญาว่าด้วยกฎหมายทะเลปี 1982 ซึ่งมาเลเซียและไทยก็ได้ลงนามในอนุสัญญาดังกล่าว

--------------------------------------------------------------------------------

ขอขอบคุณข้อมูลจาก

www.lawonline.co.th
ศ.ดร.จุมพต สายสุนทร

ประเภทของหน้า: บทความกฎหมาย