ปัจจุบันและอนาคตของกฎหมายการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ของประเทศไทย

ปัจจุบันและอนาคตของกฎหมายการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ของประเทศไทย

ความนำ
        การเปิดเสรีทางการค้าและการบริการ การเปลี่ยนแปลงในเทคโนโลยีส่งผลให้ประเทศไทยมีปริมาณการค้ากับต่างประเทศสูงขึ้น และก่อให้เกิดนวัตกรรมในทางการค้าประเภทใหม่ ๆ ตลอดจนเกิดความ เปลี่ยนแปลงในรูปแบบธุรกรรมที่มีอยู่เดิม กฎหมายพาณิชย์ปัจจุบันของไทยจึงไม่อาจตอบสนองต่อการเปลี่ยนแปลงดังกล่าวได้ เป็นผลให้เกิดความไม่แน่นอนในสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญาอันเป็นอุปสรรคอย่างหนึ่งในการพัฒนาระบบเศรษฐกิจของประเทศไทยในภาพรวม การปรับปรุงกฎหมายพาณิชย์ให้ทันสมัยเพื่อรองรับกับการเปลี่ยนแปลงดังกล่าว จึงมีความจำเป็นอย่างยิ่ง

        การพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Commerce) เป็นอีกตัวอย่างหนึ่งของธุรกรรมในรูปแบบใหม่ในยุคโลกาภิวัฒน์ที่แสดงให้เห็นว่ากฎหมายพาณิชย์ของไทยในปัจจุบันไม่สามารถรองรับและทำหน้าที่ เอื้อประโยชน์ให้การพาณิชย์ดำเนินไปอย่างรวดเร็วและมีประสิทธิภาพ

        บทความเรื่องกฎหมายการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์นี้ แบ่งออกเป็น 3 ส่วน ประกอบด้วย

ส่วนที่ 1 : พัฒนาการและปัญหากฎหมายของการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์

        ในส่วนนี้ผู้เขียนจะอธิบายถึงวิวัฒนาการของรูปแบบการติดต่อการค้าระหว่างประเทศและพัฒนาการของเทคโนโลยีการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ที่มีผลกระทบต่อกฎหมายจนนำไปสู่การออกกฎหมายแม่แบบว่าด้วยการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ (Model Law on Electronic Commerce) หลังจากนั้นผู้เขียนจะแสดงถึงปัญหาและสถานภาพของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ของประเทศไทย

ส่วนที่ 2 : ประเด็นกฎหมายที่สำคัญเกี่ยวกับการพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์

        ในส่วนนี้ผู้เขียนจะวิเคราะห์ประเด็นกฎหมายที่สำคัญเกี่ยวกับการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ โดยพิจารณาเปรียบเทียบบทบัญญัติต่างๆของกฎหมายแม่แบบกับกฎหมายไทยที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน และร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ว่ามีความขัดข้องและสอดคล้องกันหรือไม่เพียงไร

        อนึ่ง การอ้างอิงถึงบทบัญญัติของกฎหมายแม่แบบ ผู้เขียนเจตนาไม่แปลความเป็นภาษาไทย เพราะประสงค์จะแสดงให้เห็นถึงสาระข้อความ นัยและเจตนารมย์ของกฎหมายแม่แบบอย่างครบถ้วนสมบูรณ์ จึงใช้ภาษาอังกฤษอันเป็นต้นฉบับ (Original Version) อีกทั้งเพื่อประโยชน์ในการเปรียบเทียบกับกฎหมายพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ในอนาคตของไทย คือ ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... อีกด้วย

ส่วนที่ 3 ข้อเสนอแนะ

        ในส่วนนี้ผู้เขียนจะเสนอแนะว่ากฎหมายพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ของไทยควรมีขอบเขตการบังคับใช้และเนื้อหาสาระอย่างไร จึงจะส่งเสริมต่อการประกอบธุรกิจการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์

-ส่วนที่ 1 พัฒนาการและปัญหากฎหมายของการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์

        รูปแบบของการพาณิชย์หรือการค้าระหว่างประเทศในยุคแรกๆเริ่มต้นจากระบบการโต้ตอบกัน เป็นลายลักษณ์อักษร และกฎหมายพาณิชย์ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นก็ถูกร่างขึ้นเพื่อสนับสนุนสื่อที่ปรากฏ ขึ้นบนกระดาษ หรือระบบกระดาษ (Paper) ซึ่งเป็นสื่อเพียงอย่างเดียวในขณะนั้น ต่อมาเมื่อเทคโนโลยีเริ่ม ก้าวหน้าขึ้น โทรศัพท์ และโทรเลขก็เริ่มเข้ามามีบทบาทในการค้าระหว่างประเทศ เทคโนโลยีในยุคแรก ๆ นี้ยังไม่มีผลกระทบต่อกฎหมายในระบบกระดาษ

        เมื่อเทคโนโลยีก้าวมาถึงยุคของอิเล็กทรอนิกส์ การพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ในระยะแรกที่รู้จักใช้กันแพร่หลาย คือ โทรพิมพ์ (Telex) ซึ่งประยุกต์มาจากโทรเลข และโทรสาร (Fax) ซึ่งประยุกต์มาจากโทรศัพท์นั่นเอง กฎหมายการพาณิชย์ในยุคนี้เริ่มมีผลกระทบเพราะในโทรเลขและโทรสารไม่ปรากฏลายมือชื่อของ คู่สัญญา เช่น ลายมือชื่อของผู้สั่งซื้อสินค้า แต่ปัญหาก็เกิดขึ้นไม่มากนัก เพราะลายมือชื่อหรือเอกสารไม่ใช่เงื่อนไขสำคัญในการติดต่อซื้อขายสินค้าในเบื้องต้น ทั้งนี้เพราะคู่สัญญาจะต้องดำเนินการในเรื่องการขนส่ง สินค้า และชำระราคาสินค้าด้วยระบบ L/C ซึ่งระบบดังกล่าวไม่เพียงแต่เป็นเอกสารที่ใช้ผูกมัดนิติสัมพันธ์ระหว่างคู่สัญญาเท่านั้น แต่ยังมีผลต่อกระบวนการนำสินค้าเข้าและสินค้าออก การชำระราคาตลอดจนพิธีการทางศุลกากรด้วย ระบบ L/C ได้สร้างความเชื่อมั่นและความแน่นอน ขจัดการโต้แย้งและการโต้เถียงกันในทางการค้าระหว่างประเทศได้อย่างเพียงพอ (1)

        เมื่อมาถึงยุคที่เทคโนโลยีเกี่ยวกับการพาณิชย์ใช้ติดต่อสื่อสารกันทางอิเล็กทรอนิกส์ซึ่งเป็นสื่อที่ปรากฏขึ้นในระบบไร้กระดาษ (Paperless) กฎหมายพาณิชย์ที่ใช้กันอยู่เดิมในระบบกระดาษก็ถูกกระทบ เทคโนโลยีการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ที่ไร้กระดาษนี้ คือ การแลกเปลี่ยนข้อมูลด้วยสื่ออิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Data Interchange –EDI) นั่นเอง

        การแลกเปลี่ยนข้อมูลด้วยสื่ออิเล็กทรอนิกส์หมายถึง การส่งและการรับข้อมูล โดยข้อมูลจากระบบคอมพิวเตอร์ของผู้ส่งจะวิ่งผ่านอุปกรณ์แปรสัญญาณ (Interpreter) ซึ่งอยู่ภายในหน่วยงานของผู้ส่งเพื่อแปรข้อมูลที่ทำการส่งนั้นให้มีมาตรฐานตามที่กำหนด จากนั้นข้อมูลจะถูกส่งผ่านไปยังผู้รับด้วยสื่ออิเล็กทรอนิกส์ในส่วนของผู้รับก็จะมีอุปกรณ์แปรสัญญาณอีกชุดหนึ่งเพื่อแปรข้อมูลมาตรฐานที่ได้รับนั้นให้เป็นข้อมูล ที่ใช้ได้โดยตรงกับระบบคอมพิวเตอร์ที่หน่วยงานของผู้รับมีอยู่และทำให้ผู้รับสามารถนำข้อมูลที่ได้รับนั้นมาประมวลผลต่อได้ตามต้องการทันที (2)

        เหตุที่หน่วยงานต่างๆจำนวนมากให้ความสนใจกับการแลกเปลี่ยนข้อมูลด้วยสื่ออิเล็กทรอนิกส์ เป็นอย่างมากในปัจจุบันนั้นเป็นผลมาจากประโยชน์ของการใช้ระบบการแลกเปลี่ยนข้อมูลชนิดนี้ที่มี หลายประการ ประโยชน์ประการสำคัญที่ทำให้ระบบดังกล่าวจะยิ่งได้รับความนิยมมากขึ้นจนถึงขั้นเป็นสิ่งที่มีความจำเป็นในการบริหารงานของหน่วยงานในอนาคตมีดังนี้

1. ลดระยะเวลาในการส่งผ่านข้อมูล เนื่องจากสามารถยกเลิกการส่งผ่านข้อมูลทางไปรษณีย์และระบบการส่งผ่านข้อมูลภายในของหน่วยงานได้ทั้งหมด

2. ลดค่าใช้จ่ายด้านการจัดการข้อมูลและการส่งข้อมูล (ไปรษณีย์และระบบภายในองค์กร) ซึ่งรวมทั้งค่าใช้จ่ายในส่วนของบุคลากร ค่าไปรษณีย์ กระดาษและอุปกรณ์อื่นๆที่เกี่ยวข้อง

3. ลดความผิดพลาดของข้อมูลที่มีการแลกเปลี่ยนกัน โดยเฉพาะในส่วนของการพิมพ์ซ้ำซึ่งไม่มีความจำเป็นเมื่อนำ EDI มาใช้

4. มีการตอบรับทันทีระหว่างผู้ส่งและผู้รับข้อมูล ซึ่งเป็นการลดความเสี่ยงในการดำเนินธุรกิจลงได้ เป็นอย่างมาก ซึ่งทำให้ผู้รับและผู้ส่งสามารถวางแผนการดำเนินธุรกิจต่างๆได้ดีขึ้น (3)

ปัจจุบันการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์มีการพัฒนามากขึ้น และใช้กันมากใน 3 ภาค คือ
- ภาคธุรกิจ – ธุรกิจ (Business to Business หรือ B2B) ซึ่งเป็นภาคที่มีการใช้การพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์สูงสุดในปัจจุบัน

- ภาคธุรกิจ – หน่วยงานของรัฐ (Business to Government หรือ B2G)

- ภาคธุรกิจ – ผู้บริโภค (Business to Consumer หรือ B2C) ในปัจจุบันภาคนี้ยังมีปริมาณไม่มากนัก แต่เป็นที่คาดหมายว่าการค้าในภาคนี่จะมีปริมาณสูงขึ้นในอนาคต โดยอาจจะเป็นรูปแบบของการทำธุรกิจแบบใหม่ผ่านทางเทคโนโลยีแบบใหม่ (4)

        ปัจจุบันประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศที่มีการใช้การพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์มากที่สุดในโลก อย่างไรก็ตามประเทศต่างๆในสหภาพยุโรปมีการเริ่มใช้การพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์รูปแบบใหม่ที่เรียกว่า M-Commerce (Mobile Commerce)ซึ่งเป็นการพัฒนาวิธีการเข้าสู่ Web โดยการใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ และอุปกรณ์พกพาอื่น ๆ (5)

        เมื่อเทคโนโลยีการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ก้าวหน้าไป กฎหมายเดิมเป็นระบบกระดาษ (Paper) จึงไม่สามารถนำมาปรับใช้ได้อย่างเหมาะสมอีกต่อไป กฎหมายการพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ฉบับแรกถูกร่างขึ้นโดยคณะกรรมาธิการกฎหมายการค้าระหว่างประเทศแห่งสหประชาชาติ (United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL) ซึ่งเป็นคณะกรรมาธิการคณะหนึ่งอยู่ภายใต้องค์การสหประชาชาติคณะกรรมาธิการคณะนี้มีวัตถุประสงค์ในการสร้างกฎเกณฑ์ทางการค้าระหว่างประเทศให้เป็นแบบแผนเดียวกันและมีความสอดคล้องกัน กฎหมายดังกล่าวนี้เรียกว่า กฎหมายแม่แบบว่าด้วยการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ (Model Law on Electronic Commerce) ผ่านการยกร่างและพิจารณาร่วมกันของบรรดาประเทศสมาชิกของ สหประชาชาติ แล้วเสร็จในปีพ.ศ. 2539

        Model Law on Electronic Commerce นี้เป็นกฎหมายแม่แบบที่มุ่งขจัดข้อขัดข้องทางกฎหมายและสร้างความมั่นใจในการพัฒนาการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์และเป็นตัวอย่างให้กับประเทศต่างๆนำไปออกหรือปรับปรุงกฎหมายของตนให้สอดคล้องกับหลักการและบทบัญญัติของกฎหมายแม่แบบ (6)

        กฎหมายแม่แบบนี้มีเนื้อหาสาระในการตั้งกฎเกณฑ์ยอมรับสถานภาพของสัญญาที่เกิดขึ้นโดยผ่านสื่อ ทางอิเล็กทรอนิกส์ การยอมรับข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ให้มีค่าทางกฎหมายเทียบเท่ากับเอกสารลายลักษณ์อักษร (Writing) หรือถือเป็นเอกสารต้นฉบับ (Original) และการยอมรับให้ลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Signature) ตลอดจนให้มีการรับฟังข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์เป็นพยานหลักฐานในการพิจารณาคดีของศาลได้ (7)

        สำหรับประเทศไทยได้เริ่มเล็งเห็นความสำคัญของพาณิชย์ทางสื่ออิเล็กทรอนิกส์ที่นำระบบ EDI มาใช้ โดยเมื่อปี พ.ศ. 2535 คณะกรรมการส่งเสริมการพัฒนาเทคโนโลยีสารสนเทศแห่งชาติ (NITC) ได้ตั้ง คณะอนุกรรมการเฉพาะกิจเพื่อพัฒนาโครงการ EDI ทางด้านการค้าระหว่างประเทศ และในปี พ.ศ. 2536 ได้จัดตั้งสภาแลกเปลี่ยนข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์แห่งประเทศไทย (สลท.) เพื่อทำหน้าที่กำกับดูแลตลอดจนกำหนดเป้าหมายและนโยบายการใช้ EDI ในประเทศไทย โดยทำงานภายใต้สังกัดของศูนย์เทคโนโลยีอิเล็กทรอนิกส์และคอมพิวเตอร์แห่งชาติ (NECTEC) ที่ประเทศไทยเริ่มเล็งเห็นความสำคัญดังกล่าวก็เนื่องมาจากระบบการค้าขายสินค้าระหว่างประเทศเติบโตขึ้นมาในลักษณะของการนำสื่ออิเล็กทรอนิกส์ไปใช้ ประเทศไทยมีระบบเศรษฐกิจที่ต้องพึ่งพาการค้าขายระหว่างประเทศจึงหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องปรับปรุงระบบการค้าขายของประเทศไทยให้สอดคล้องกับธรรมเนียมปฏิบัติระหว่างประเทศ (8)

        หน่วยงานทั้งภาครัฐและเอกชนเริ่มมีความตื่นตัวในการนำระบบ EDI มาใช้ในกิจกรรมต่าง ๆ หลายประเภท เช่น ธุรกรรมทางด้านการซื้อขายหลักทรัพย์ การโอนเงินทางอิเล็กทรอนิกส์ การขนส่ง ศุลกากร และการเงินการธนาคาร เป็นต้น ในขณะนี้ ทางธนาคารแห่งประเทศไทยได้นำระบบ BAHTNET และระบบฝากถอนเงินด้วยระบบ ATM มาใช้แล้ว ส่วนทางกรมศุลกากรได้มีแผนการนำระบบ EDI มาใช้ในระบบพิธีการสินค้าเข้าออก และระเบียบต่างๆของพิธีการศุลกากร และกรมสรรพากรก็นำระบบ EDI มาใช้ในระบบประเมินและจัดเก็บภาษีอากรและระบบใบแจ้งหนี้ นอกจากนี้รัฐวิสาหกิจอื่นๆก็ได้มีการนำระบบ EDI มาใช้ในระบบบัญชีการเงินและระบบใบแจ้งหนี้ เป็นต้น (9)

        อย่างไรก็ดีปัญหาทางออกการนำระบบการแลกเปลี่ยนข้อมูลด้วยสื่ออิเล็กทรอนิกส์มาใช้ในประเทศไทยในปัจจุบันมีปัญหาดังนี้ :-(10)

1. ยังไม่มีกำหนดมาตรฐานต่างๆที่ชัดเจนเกี่ยวกับการแลกข้อมูลผ่านสื่ออิเล็กทรอนิกส์ เช่น ระบบ เทคโนโลยี รูปแบบการสื่อสาร และแบบฟอร์มการติดต่อ เป็นต้น (แต่ก็มีองค์กรระหว่างประเทศ ได้พยายามสร้างมาตรฐานสากล คือ UN/EDIFACT เพื่อใช้พัฒนาระบบการใช้ EDI ให้มีความก้าวหน้า และมีความนิยม)

2. ยังไม่มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการแลกเปลี่ยนข้อมูลด้วยสื่ออิเล็กทรอนิกส์โดยตรง โดยเฉพาะใน เรื่องการให้การรับรองและอ้างอิงเอกสารตัวจริง รวมทั้งภาระความรับผิดชอบในกรณีเกิดความผิดพลาดที่เกิดจากบุคคลหรือคอมพิวเตอร์ จึงเกิดความลังเลและสับสนในประเด็นทางกฎหมาย

3. ยังขาดนโยบายและแนวทางที่เหมาะสมและชัดเจนที่จะนำระบบEDI มาใช้ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หน่วยงานของรัฐ

4. ขาดความร่วมมือระหว่างหน่วยงานหรือองค์กรที่จะแลกเปลี่ยนข้อมูลกันโดยผ่านสื่ออิเล็กทรอนิกส์ จึงยังผลให้การนำระบบ EDI มาใช้ ยังไม่อาจเกิดประโยชน์อย่างเต็มที่ในขณะนี้

5. ไม่มีศูนย์กลางในการประสานงานระหว่างหน่วยงานต่างๆที่ใช้ระบบ EDI และกำหนดมาตรฐานใน การใช้ และก่อให้เกิดการยอมรับข้อมูลที่มีการแลกเปลี่ยนทางอิเล็กทรอนิกส์

        สำหรับแนวโน้มในอนาคตของการใช้ระบบการแลกเปลี่ยนข้อมูลด้วยสื่ออิเล็กทรอนิกส์นั้น จากการศึกษาพบว่าระบบนี้จะทำให้ระบบธุรกรรมเป็นแบบไร้กระดาษ (Paperless) และระบบดังกล่าวนี้จึงขยายตัวไปในกิจกรรมและองค์กรต่างๆอย่างกว้างขวางทั้งในแง่ของจำนวนผู้ใช้ ปริมาณการใช้ และลักษณะของการใช้งาน ในอนาคตการซื้อขาย การบริการ หรือการถอนเงินจะทำผ่านเครือข่ายคอมพิวเตอร์ และจะเพิ่มจำนวนมากขึ้น และมีแนวโน้มว่าจะมีการใช้เงินอิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Cash) แทนการใช้ธนบัตรอย่างในปัจจุบัน นอกจากนี้ ระบบดังกล่าวอาจพัฒนาไปสู่การสั่งการโดยคอมพิวเตอร์เป็นผู้ตัดสินใจในการทำนิติกรรมต่าง ๆ เช่น ระบบการซื้อขายหุ้นอัตโนมัติที่คอมพิวเตอร์ซึ่งถูกวางระบบไว้จะสามารถจับคู่คำเสนอ-คำสนอง ซื้อขายที่ถูกต้องตรงกันได้

        อย่างไรก็ตามประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายที่รองรับและใช้กับการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์โดยตรง จึงต้องใช้กฎหมายที่มีอยู่แล้วในปัจจุบัน อาทิ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาซึ่งถูกร่างขึ้นใช้กับระบบกระดาษมาปรับใช้กับระบบไร้กระดาษไปพลางก่อนซึ่งก่อให้เกิดความขัดข้องเป็นอันมาก

        ตัวอย่างของความขัดข้องของกฎหมายจะเห็นได้จาก คำพิพากษาฎีกาที่ 3046/2537 โจทก์และจำเลยโทรพิมพ์ติดต่อซื้อขายข้าวนึ่งต่อกัน ดังนี้สัญญาซื้อขายได้เกิดขึ้นแล้วเมื่อการเจรจายุติลงตามโทรพิมพ์ดังกล่าว แต่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 456 วรรคสอง กำหนดว่าสัญญาซื้อขายสังหาริมทรัพย์ซึ่งตกลงกันมีราคาห้าร้อยบาทหรือกว่านั้นขึ้นไป สัญญาจะซื้อขาย คำมั่นในการขายทรัพย์ที่มีราคาห้าร้อยบาทหรือกว่านั้นขึ้นไป ต้องมีหลักฐานลงลายมือชื่อฝ่ายผู้ต้องรับผิดด้วยหรือได้วางประจำไว้ หรือได้ชำระหนี้บางส่วนแล้วจึงจะฟ้องร้องบังคับคดีได้ ฉะนั้น แม้จำเลยจะไม่สามารถจัดส่งข้าวนึ่งให้โจทก์ได้ แต่เมื่อไม่ปรากฏหลักฐานการชำระหนี้บางส่วนหรือการวางมัดจำหรือลายมือชื่อของจำเลยที่ต้องรับผิดแล้ว โจทก์จึงไม่สามารถฟ้องร้องให้บังคับคดีได้

        จากคำพิพากษาฎีกานี้เองแสดงให้เห็นว่าแม้จะมีการตื่นตัวและใช้เทคโนโลยีการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์อยู่มากเพียงไรในทางปฏิบัติการค้า แต่หากยังไม่มีกฎหมายที่เหมาะสมหรือไม่มีกฎหมายรองรับสนับสนุน การพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ก็ไม่สามารถจะบรรลุผลสำเร็จได้

        เมื่อปี พ.ศ. 2541 กระทรวงการต่างประเทศได้เสนอต่อคณะรัฐมนตรีในกระทรวงและหน่วยงานต่าง ๆ แบ่งกันรับผิดชอบพิจารณาปรับปรุงและพัฒนากฎหมายการค้าระหว่างประเทศของไทยให้ สอดคล้องกับอนุสัญญาต่างๆที่ประเทศไทยได้มีพันธะลงนามกับต่างประเทศ รวมทั้งกฎหมายแม่แบบต่าง ๆ ซึ่งคณะกรรมาธิการกฎหมายการค้าระหว่างประเทศแห่งสหประชาชาติ (UNCITRAL) ได้ยกร่างขึ้น กระทรวงยุติธรรมได้รับผิดชอบในการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายเกี่ยวกับการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ และต่อมาคณะรัฐมนตรีได้เห็นชอบอนุมัติให้แต่งตั้งคณะกรรมการเพื่อศึกษาและพิจารณาปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับการค้าระหว่างประเทศของไทยขึ้น โดยมีวัตถุประสงค์ให้คณะกรรมการชุดนี้มีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณาปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับการค้าระหว่างประเทศของไทยรวมทั้งเรื่องการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ให้สอดคล้องกับประเพณีปฏิบัติทางการค้าระหว่างประเทศ และให้เป็นไปในแนวทางเดียวกันกับกฎหมาย แม่แบบของคณะกรรมาธิการการค้าระหว่างประเทศแห่งสหประชาชาติ (UNCITRAL Model Law) รวมทั้งให้ยกร่างกฎหมายที่เกี่ยวข้องเพื่อให้เกิดความชัดเจนและสามารถนำไปใช้ให้เกิดความเป็นธรรมแก่คู่ค้าและ ผู้เกี่ยวข้องในวงการธุรกิจการค้าทั้งในและระหว่างประเทศ ซึ่งคณะกรรมการดังกล่าวได้ยกร่างพระราชบัญญัติการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... แล้วเสร็จเมื่อปลายปี พ.ศ. 2542

        ในปี พ.ศ. 2541 นั้นเอง คณะรัฐมนตรีได้มีมติให้คณะกรรมการเทคโนโลยีสารสนเทศแห่งชาติเป็น ผู้ดำเนินการโครงการพัฒนากฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศขึ้น โครงการดังกล่าวประกอบด้วยการศึกษาและยกร่างกฎหมาย 6 ฉบับ ได้แก่

1. กฎหมายการแลกเปลี่ยนข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์

2. กฎหมายการโอนเงินอิเล็กทรอนิกส์

3. กฎหมายลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์

4. กฎหมายอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์

5. กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล และ

6. กฎหมายลำดับรองของรัฐธรรมนูญมาตรา 78

        หนึ่งในผลงานของโครงการดังกล่าวคือ ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. …. ซึ่งแล้วเสร็จเมื่อปลายปี พ.ศ.2542 เช่นเดียวกัน

        ร่างพระราชบัญญัติทั้งสองของกระทรวงยุติธรรมและคณะกรรมการเทคโนโลยีสารสนเทศแห่งชาติ ได้ถูกรวมไว้เป็นฉบับเดียวกันใช้ชื่อว่า ร่างพระราชบัญญัติธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ร่างนี้ได้ผ่านความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีในที่สุดเมื่อวันที่ 14 มีนาคม พ.ศ. 2543

        ในชั้นการยกร่างกฎหมายของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ได้มีการรวมร่างกฎหมายดังกล่าวเข้าไว้กับร่างกฎหมายลายชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์และให้ชื่อว่า ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ร่างพระราชบัญญัตินี้มีหลักการและเหตุผลว่า

        โดยที่การทำธุรกรรมในปัจจุบันมีแนวโน้มที่จะปรับเปลี่ยนวิธีการในการติดต่อสื่อสารที่อาศัยการพัฒนาการเทคโนโลยีทางอิเล็กทรอนิกส์ซึ่งมีความสะดวก รวดเร็ว และมีประสิทธิภาพ แต่เนื่องจากการทำ ธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ดังกล่าวมีความแตกต่างจากวิธีการทำธุรกรรมซึ่งมีกฎหมายรองรับอยู่ในปัจจุบันเป็นอย่างมาก อันส่งผลให้ต้องมีการรองรับสถานะทางกฎหมายของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ให้เสมอกับการทำเป็นหนังสือ หรือหลักฐานเป็นหนังสือ การรับรองวิธีการส่งและรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ ตลอดจนการรับฟังพยานหลักฐานที่เป็นข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ เพื่อเป็นการส่งเสริมการทำธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ให้น่าเชื่อถือ และมีผลในทางกฎหมายเช่นเดียวกันกับการทำธุรกรรมโดยทั่วไปที่เคยปฏิบัติอยู่เดิม นอกจากนั้น เพื่อให้การใช้ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์เป็นที่น่าเชื่อถือ ควรกำหนดให้มีคณะกรรมการลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ทำหน้าที่ วางนโยบายและกำหนดหลักเกณฑ์ในการกำกับการประกอบการรับรองเกี่ยวกับลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ รวมทั้งมีหน้าที่ในการส่งเสริมการพัฒนาการทางเทคโนโลยีเพื่อให้มีผู้เชี่ยวชาญเฉพาะด้าน ตลอดจนติดตามความก้าวหน้าของเทคโนโลยีที่ใช้ในการสร้างหรือใช้ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งมีการเปลี่ยนแปลงและพัฒนาศักยภาพตลอดเวลาให้มีมาตรฐานน่าเชื่อถือ อันจะเป็นการส่งเสริมการใช้ธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ทั้งภายในประเทศและระหว่างประเทศ ด้วยการมีกฎหมายรองรับในลักษณะที่เป็นเอกรูป และสอดคล้องกับมาตรฐานที่นานาประเทศยอมรับ จึงจำเป็นต้องตราพระราชบัญญัตินี้

        ปัจจุบันร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. …. ได้ผ่านการพิจารณาของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรวาระ 3 แล้ว เมื่อวันที่ 27 กันยายน พ.ศ. 2543 จึงอาจกล่าวได้ว่าความสำเร็จของการพัฒนาการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ของประเทศไทยจึงน่าจะอยู่ไม่ไกลนัก (12)

-ส่วนที่ 2 : ประเด็นกฎหมายที่สำคัญเกี่ยวกับการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์

        ในส่วนนี้จะพิจารณาเปรียบเทียบบทบัญญัติต่าง ๆ ของกฎหมายแม่แบบ (UNCITRAL Model Law) กับกฎหมายไทยที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน และร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ในประเด็นต่าง ๆ ดังต่อไปนี้ เพื่อแสดงว่าบทบัญญัติดังกล่าวของกฎหมายไทยปัจจุบันมีความขัดข้อง ไม่เหมาะสมต่อการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ในระบบไร้กระดาษอย่างไร และแสดงให้เห็นว่าร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... อันจะเป็นกฎหมายไทยในอนาคตมีความสอดคล้องกับประเพณีปฏิบัติทางการค้าและเป็นไปในทิศทางเดียวกันกับกฎหมายแม่แบบหรือไม่

        ประเด็นที่ 1 หลักการและเหตุผล : ในประเด็นนี้จะเปรียบเทียบว่ากฎหมายแต่ละฉบับมีหลักการ และเหตุผลอย่างไร มีความสอดคล้องกันหรือไม่

        ประเด็นที่ 2 ขอบเขตการบังคับใช้กฎหมาย : ในประเด็นนี้จะพิจารณาขอบเขตการบังคับใช้กฎหมาย แต่ละฉบับว่ามุ่งจะใช้กฎหมายนี้ครอบคลุมถึงกิจกรรมใดบ้าง

        ประเด็นที่ 3 การแสดงเจตนา : ในประเด็นนี้จะพิจารณาถึงผู้แสดงเจตนา วิธีการแสดงเจตนา เวลาและสถานที่เกิดของสัญญา ของกฎหมายแต่ละฉบับ

        ประเด็นที่ 4 แบบของนิติกรรมสัญญา : ในประเด็นนี้จะพิจารณาถึงความจำเป็นในการทำสัญญาเป็น ลายลักษณ์อักษร และแบบต่าง ๆ ของนิติกรรมสัญญาตาม กฎหมายไทยในปัจจุบัน แล้วพิจารณาว่าบทบัญญัติเหล่านี้มี ความสอดคล้องกับกฎหมายแม่แบบหรือไม่ เพียงใด

        ประเด็นที่ 5 ลายมือชื่อ : ประเด็นนี้จะพิจารณาถึงความจำเป็นในการลงลายมือชื่อ ตามกฎหมาย การลงลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์และ เทคโนโลยีของลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ แล้วจึงพิจารณา เปรียบเทียบบทบัญญัติว่าด้วยลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ ของกฎหมายแต่ละฉบับ

        ประเด็นที่ 6 พยานหลักฐาน : ในประเด็นนี้จะพิจารณาถึงเรื่องการใช้เอกสารต้นฉบับและ การรับฟังข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ของกฎหมายแต่ละฉบับ

หลักการและเหตุผลของกฎหมาย
        กฎหมายแม่แบบ หรือ Model Law on Electronic Commerce มีวัตถุประสงค์หลักในการรับรอง สถานภาพทางกฎหมายของข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งเป็นระบบที่ไร้กระดาษ (Paperless) ดังจะเห็นได้จากความใน Article 5 ที่บัญญัติว่า “Information shall not be denied legal effect, validity or enforceability solely on the grounds that it is in the form of a data message.”

        คำว่า “data message” นี้ Article 3 (a) ให้คำนิยามว่า “Data message” means information generated , sent, received or stored by electronic, optical or similar means including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy ;

        ส่วนคำว่า information นั้น ไม่ได้มีการให้คำนิยามไว้ว่าหมายถึงอะไร ให้ไว้แต่นิยามของ information system ไว้ใน Article 3 (f) ว่า “Information System” means a system for generating, sending, receiving, storing or otherwise processing data message.”

        จากบทบัญญัติของมาตราทั้งสองจะเห็นได้ว่ากฎหมายรับรองสถานภาพของข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ ตัวอย่างของข้อมูลเหล่านี้คือ การแลกเปลี่ยนข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ (EDI) ไปรษณีย์อิเล็กทรอนิกส์ (E-Mail) โทรเลข (telegram) โทรพิมพ์ (telex) หรือ โทรสาร (telecopy) เป็นต้น มีข้อสังเกตว่ากฎหมายนี้ให้เพียงตัวอย่างเท่านั้น เพราะใช้คำว่า “... including, but not limited to ...” ดังนั้น หากเทคโนโลยีมีการพัฒนามากขึ้นกว่าปัจจุบัน กฎหมายนี้ก็ยังสามารถใช้บังคับได้อยู่นั่นเอง

        ในปัจจุบันประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายว่าด้วยการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์โดยตรง จึงมีความจำเป็นต้องใช้กฎหมายที่มีอยู่เดิม ซึ่งเป็นกฎหมายที่ถูกร่างขึ้นสำหรับธุรกรรมในระบบกระดาษ (Paper) มาปรับใช้กับธุรกรรมในระบบไร้กระดาษ (Paperless) ด้วย กฎหมายเหล่านี้คือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เรื่องนิติกรรมสัญญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ในเรื่องพยานหลักฐาน ซึ่งรายละเอียดของบทบัญญัติเหล่านี้ ผู้เขียนจะแสดงให้เห็นในประเด็นต่อ ๆ ไป

        ในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ได้ให้เหตุผลของการให้มีกฎหมายว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ไว้ 2 ประการ

- ประการแรก ต้องการรับรองสถานะทางกฎหมายของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ให้เสมอกับการทำเป็นหนังสือ หรือหลักฐานเป็นหนังสือ การรับรองวิธีการส่งและรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ ตลอดจนการรับฟังพยานหลักฐานที่เป็นข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ (13)

        วัตถุประสงค์ข้อนี้ได้ปรากฏชัดเจนอยู่ในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ มาตรา 6 ที่ว่า “ห้ามมิให้ปฏิเสธความมีผลผูกพันและการบังคับใช้ทางกฎหมายของข้อความใดเพียงเพราะเหตุที่ข้อความนั้น อยู่ในรูปของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์”

        มาตรา 4 ของร่างพระราชบัญญัตินี้ได้ให้คำนิยามของ “ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์” หมายความว่า ข้อความที่ได้สร้าง ส่ง รับ เก็บรักษา หรือประมวลผลด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ เช่น วิธีการแลกเปลี่ยนข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ จดหมายอิเล็กทรอนิกส์ โทรเลข โทรพิมพ์ หรือโทรสาร จะเห็นได้ว่า คำว่า “ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์” นี้ คือ “data message” ตามความหมายของ UNCITRAL Model Law นั่นเอง

        ส่วนคำว่า “ข้อความ” หมายความว่า เรื่องราว หรือข้อเท็จจริงไม่ว่าจะปรากฏในรูปแบบของตัวอักษร ตัวเลข เสียง และภาพ หรือรูปแบบอื่นใดที่สื่อความหมายได้โดยสภาพของสิ่งนั้นเองหรือโดยผ่านวิธีการใด ๆ ซึ่งคำว่า “ข้อความ” ตามความหมายของร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้น่าจะคือคำว่า “information” ตามความหมายของกฎหมายแม่แบบ มีข้อน่าสังเกตว่า คำว่า “ข้อความ” ตามความหมายของกฎหมายจะหมายความต่างจากข้อความสามัญตามความเข้าใจทั่วไป เพราะ “ข้อความ” ตามกฎหมายนี้จะรวมถึงเสียงและภาพด้วย

        นอกจากนี้ มาตรา 4 ยังให้ความหมายของ “ระบบข้อมูล” หมายความว่า กระบวนการประมวลผลด้วยเครื่องมืออิเล็กทรอนิกส์สำหรับสร้าง ส่ง รับ เก็บรักษาหรือประมวลผลข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ จึงเห็นได้ว่า คำว่า “ระบบข้อมูล” ตามร่างพระราชบัญญัตินี้ คือ “Information System” ตามความหมายของกฎหมายแม่แบบ นั่นเอง

- ประการที่สอง กำหนดให้มีคณะกรรมการลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์และอำนาจหน้าที่ของคณะ กรรมการดังกล่าว กำหนดเรื่องลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์แบบปลอดภัย เพื่อให้การใช้ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์เป็นที่น่าเชื่อถือ

        วัตถุประสงค์ของร่างพระราชบัญญัตินี้เพิ่มเติมขึ้นเป็นต่างหากนอกจากหลักการและเหตุผลของกฎหมายแม่แบบ ทั้งนี้เป็นเพราะร่างกฎหมายฉบับนี้ได้รวมเอากฎหมายการพาณิชย์หรือธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์เข้าไว้ด้วยกันกับกฎหมายลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์นั่นเอง

ขอบเขตการบังคับใช้กฎหมาย
        Article 1 ของกฎหมายแม่แบบบัญญัติขอบเขตการบังคับใช้กฎหมายไว้ว่า “ This Law** applies to any kind of information in the form of a data message used in the context *** of commercial **** activities.”

        คำว่า “ทางพาณิชย์” ควรจะมีความหมายอย่างกว้าง เพื่อให้ครอบคลุมถึงกรณีต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นจากความสัมพันธ์ที่มีลักษณะในเชิงพาณิชย์ ไม่ว่าจะเป็นความสัมพันธ์ที่เกิดจากสัญญาหรือไม่ก็ตาม ความสัมพันธ์ที่มีลักษณะในเชิงพาณิชย์รวมถึง แต่ไม่จำกัดเฉพาะธุรกรรมดังต่อไปนี้ ธุรกรรมทางการค้าเพื่อการจัดหา หรือแลกเปลี่ยนสินค้าหรือบริการ สัญญาจัดจำหน่าย ผู้แทนหรือตัวแทนในทางการค้า แฟคตอริ่ง ลีสซิ่ง การก่อสร้าง การให้คำปรึกษา วิศวกรรม สัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิ การลงทุน การให้สินเชื่อ การธนาคาร การประกันภัย สัญญาสัมปทานหรืออนุญาตให้เข้าทำประโยชน์ การร่วมทุนและรูปแบบต่าง ๆ ของการร่วมมือในทางธุรกิจหรืออุตสาหกรรม การรับขนสินค้าหรือคนโดยสารทางอากาศ ทะเล รถไฟ หรือทางถนน (15)

        จะเห็นได้ว่าขอบเขตการบังคับใช้กฎหมายของ Model Law ค่อนข้างกว้าง และใน Guide to Enactment เองก็อธิบายว่า กฎหมายแม่แบบนี้แม้จะมีวัตถุประสงค์ในการมุ่งเน้นที่จะบังคับกับการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ แต่ก็ให้สิทธิรัฐที่จะขยายการบังคับกฎหมายนี้ใช้ไปถึงความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้การพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์กับหน่วยงานของรัฐได้ (16) นอกจากนี้ Model Law ยังมีวัตถุประสงค์ในการครอบคลุมถึงข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ทั้งในระดับระหว่างประเทศและภายในประเทศ (17)

        สำหรับขอบเขตการบังคับใช้กฎหมายของไทยนั้นปรากฏอยู่ในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... มาตรา 3

        มาตรา 3 พระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับแก่ธุรกรรมในทางแพ่งและพาณิชย์ที่ดำเนินการโดยใช้ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ เว้นแต่ธุรกรรมที่โดยสภาพของกฎหมายไม่เปิดช่องให้นำไปใช้ได้ตามที่กำหนดในพระราชกฤษฎีกา คำขอ การอนุญาต การจดทะเบียน คำสั่งทางปกครอง หรือการดำเนินการใด ๆ ตาม กฎหมายกับหน่วยงานของรัฐหรือโดยหน่วยงานของรัฐ ถ้าได้กระทำในรูปของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา ให้นำพระราชบัญญัตินี้มาใช้บังคับและให้ถือว่ามีผลโดยชอบด้วยกฎหมายเช่นเดียวกับการดำเนินการตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายในเรื่องนั้นกำหนด ทั้งนี้ ในพระราชกฤษฎีกาอาจกำหนดให้หน่วยงานของรัฐออกระเบียบเพื่อกำหนดรายละเอียดในบางกรณีด้วยก็ได้

คำว่า หน่วยงานของรัฐ” นั้น มาตรา 4 ได้ให้คำนิยามไว้ว่า
         “หน่วยงานของรัฐ” หมายความว่า กระทรวง ทบวง กรม ส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่น และมีฐานะเป็นกรม ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา และให้หมายความรวมถึง นิติบุคคล คณะบุคคล หรือบุคคล ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ดำเนินงานของรัฐไม่ว่าในการใด ๆ

        จากบทบัญญัติทั้งสองของร่างพระราชบัญญัตินี้จะเห็นได้ว่า ขอบเขตการบังคับใช้กฎหมายการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ของไทยค่อนข้างกว้างขวางกว่าคำว่า “commercial activities” ตามความหมายของ Model Law เพราะจะใช้บังคับกับคำขอ การอนุญาต การจดทะเบียน คำสั่งทางปกครอง และการดำเนินการใด ๆ ตามกฎหมายกับหน่วยงานของรัฐหรือโดยหน่วยงานของรัฐด้วย ซึ่งมีข้อน่าสังเกตว่าหน่วยงานของรัฐทั้งหลาย รวมถึงเอกชนส่วนใหญ่ของไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งบริษัทขนาดกลางและขนาดเล็กมีความพร้อมในเรื่องเทคโนโลยีที่จะใช้ทำธุรกรรมทางพาณิชย์หรือยัง

        สำหรับธุรกรรมบางประเภทที่กฎหมายฉบับนี้ไม่ครอบคลุมถึงจะต้องออกเป็นพระราชกฤษฎีกาซึ่งยังไม่ปรากฏแน่ชัดว่าจะหมายถึงกิจกรรมประเภทใดบ้าง ทั้งนี้มาตรา 33 นว ของร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว บัญญัติไว้ว่า

        มาตรา 33 นว ในการออกพระราชกฤษฎีกา ตามมาตรา 3 วรรคสอง พระราชกฤษฎีกาดังกล่าวอาจกำหนด ให้ผู้ประกอบกิจการเกี่ยวกับธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ต้องแจ้งให้ทราบ ขึ้นทะเบียน หรือได้รับใบอนุญาตแล้วแต่กรณี ก่อนประกอบกิจการก็ได้ ในกรณีนี้ให้นำมาตรา 33 จัตวา มาตรา 33 เบญจ มาตรา 33 ฉ และบทกำหนดโทษที่เกี่ยวข้องมาใช้บังคับโดยอนุโลม

        เหตุที่กฎหมายยกเว้นธุรกรรมบางประเภทไว้ เพราะธุรกรรมบางประเภทเป็นเรื่องสำคัญที่ต้องใช้การยืนยันในระบบกระดาษ เช่น เรื่องของการทำพินัยกรรม เรื่องการถือกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์ซึ่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับความมั่นคงของประเทศชาติ หรือเรื่องความสัมพันธ์ในครอบครัว เพราะเป็นเรื่องในทางศีลธรรมจรรยา หรือบางกรณีเป็นเรื่องที่มีความยุ่งยาก ซับซ้อน จึงต้องมีกฎหมายต่างหากโดยเฉพาะเจาะจงลงไป เช่น เรื่องธุรกรรมเกี่ยวกับการโอนเงินหรือเรื่องตั๋วเงิน เป็นต้น

        ตัวอย่างของธุรกรรมที่เข้าข่ายข้อยกเว้นนี้ เห็นได้จากกฎหมายของบางประเทศ เช่น ในประเทศสิงคโปร์นั้น กฎหมายธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์บัญญัติว่า กิจกรรมที่เข้าข่ายยกเว้นไม่ใช้หลักเกณฑ์ในเรื่องกฎหมายอิเล็กทรอนิกส์ มีดังนี้ คือ :-

(1) การทำพินัยกรรม

(2) ตราสารเปลี่ยนมือ

(3) การก่อตั้ง การปฏิบัติ และการบังคับใช้ในเรื่องทรัสต์

(4) การซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ หรือการทำนิติกรรมใด ๆ เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์นั้น

(5) เอกสารที่เกี่ยวข้องกับกรรมสิทธิ์ (documents of title) (18)

        ในร่างกฎหมายของมลรัฐ Massachusetts บัญญัติยกเว้นในเรื่องของตราสารเปลี่ยนมือและตราสารที่เกี่ยวข้องกับกรรมสิทธิ์ (instruments of title)(19) ไว้เช่นเดียวกัน

การแสดงเจตนา
ผู้แสดงเจตนา

-ใน Model Law, Article 13 paragraph 1 และ 2 บัญญัติว่า

(1) A data message is that of the originator if it was sent by the originator itself.

(2) As between the originator and the addressee, a data message is deemed to be that of the originator of it was sent :

         (a) by a person who had the authority to act on behalf of the originator in respect of that data message ; or

         (b) by an information system programmed by, or on behalf of, the originator to operate automatically.”

        จะเห็นได้ว่า ตามกฎหมายแม่แบบนี้ผู้แสดงเจตนาคือบุคคลนั่นเอง บุคคลนี้เรียกว่า Originator ซึ่ง Article 2 ได้นิยามความหมายไว้ว่า “(c) “Originator” of a data message means a person by whom, or on whose behalf, the data message purports to have been sent or generated prior to storage, if any, but it does not include a person acting as an intermediary with respect to that data message ;”

        สำหรับกฎหมายไทยในปัจจุบัน พิจารณาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จะเห็นได้ว่านิติกรรมย่อมเกิดขึ้นได้โดยการแสดงเจตนาของบุคคลเท่านั้น สิ่งที่มิใช่บุคคลย่อมไม่อาจจะทำนิติกรรมเพื่อก่อให้เกิด นิติสัมพันธ์ขึ้นแต่อย่างใด (20) สำหรับบุคคลในที่นี้ หมายความรวมถึงบุคคลธรรมดา และการแสดงเจตนาของบุคคลธรรมดานั้นไม่มีข้อสงสัยคือ บุคคลนั้นจะแสดงเจตนาออกมาได้เองว่าตนต้องการประสงค์สิ่งใด ส่วนการแสดงเจตนาของนิติบุคคลนั้นย่อมแสดงออกโดยผ่านผู้แทนของนิติบุคคลนั้น (21)

        ในเรื่องผู้แสดงเจตนานี้ ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... มาตรา 14 บัญญัติว่า

        มาตรา 14 ผู้ใดเป็นผู้ส่งข้อมูลไม่ว่าจะเป็นการส่งโดยวิธีการใด ให้ถือว่าข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์เป็นของผู้นั้น ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ใดปรากฏลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ของบุคคลใด ให้ถือว่าบุคคลนั้นเป็นผู้ส่งข้อมูล เว้นแต่บุคคลผู้เป็นเจ้าของลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์นั้นจะพิสูจน์ได้ว่าตนมิได้เป็นผู้ส่งข้อมูลหรือมิได้มีส่วนรับรู้ หรือเกี่ยวข้องกับการส่งข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้น บุคคลใดได้ใช้ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นในการส่งข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์โดยไม่มีอำนาจ หรือโดยที่ผู้เป็น เจ้าของลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์มิได้มีส่วนรับรู้หรือเกี่ยวข้องกับการส่งข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้น ให้ถือว่าบุคคลนั้นเป็นผู้ส่ง ข้อมูล

        สำหรับ “ผู้ส่งข้อมูล” นั้น มาตรา 4 บัญญัติว่า “ผู้ส่งข้อมูล” หมายความว่า บุคคลซึ่งเป็นผู้ส่งหรือสร้าง ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ก่อนจะมีการเก็บรักษาข้อมูลเพื่อส่งไปตามวิธีการที่ผู้นั้นกำหนด โดยบุคคลนั้นอาจจะส่งหรือสร้างข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ด้วยตนเอง หรือมอบให้ผู้อื่นส่งหรือสร้างข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้นในนามหรือแทนตนเองก็ได้ แต่ไม่รวมถึงบุคคลที่เป็นสื่อกลางสำหรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้น

        จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติในมาตรา 14 วรรคหนึ่ง ของร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... มีความสอดคล้องกันกับกฎหมายแม่แบบ นั่นคือ ถือว่าข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์เป็นของผู้ส่งข้อมูล ซึ่งคือ Originator นั่นเอง

        มีข้อสังเกตว่า คำว่า “Originator” นี้ กฎหมายไทยใช้คำว่า “ผู้ส่งข้อมูล” ซึ่งผู้เขียนมีความเห็นว่า แม้โดยความหมายโดยรวมจะหมายถึงบุคคลคนเดียวกันกับ originator ตามกฎหมายแม่แบบ แต่จากศัพท์คำว่า “ผู้ส่ง” จะทำให้เข้าใจไขว้เขวได้ว่า หมายถึง sender คือผู้จัดส่งข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ ผู้เขียนจึงเห็นว่าร่างกฎหมายนี้ควรหลีกเลี่ยงการใช้คำว่า “ผู้ส่ง” แต่ควรใช้ศัพท์คำอื่นที่มีความหมายตรงกับ originator เช่น อาจใช้คำว่า “เจ้าของข้อมูล” หรือ “ผู้ให้กำเนิดข้อมูล” เป็นต้น

        สำหรับวรรคสอง และวรรคสาม ของร่างพระราชบัญญัติ มาตรา 14 นั้น บัญญัติไว้เพิ่มเติมจากกฎหมายแม่แบบ ทั้งนี้ เป็นเพราะกฎหมายนี้รวมเอากฎหมายลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์มาไว้ด้วยกัน ความในวรรคสองและวรรคสามนี้จึงเป็นมาตราที่สะท้อนหลักในเรื่องของกฎหมายลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ นั่นเอง วิธีการแสดงเจตนา

-สำหรับเรื่องวิธีการแสดงเจตนา Model Law บัญญัติไว้ใน Article 11, 12 ดังต่อไปนี้

Article 11 Formation and validity of contracts

(1) In the context of contract formation, unless otherwise agreed by the parties, an offer and the acceptance of an offer may be expressed by means of data messages. Where a data message is used in the formation of a contract, that contract shall not be denied validity or enforceability on the sole ground that a data message was used for that purpose.

(2) The provisions of this article do not apply to the following : [...].Article 12 Recognition by parties of data messages

- As between the originator and the addressee of a data message, a declaration of will or other statement shall not be denied legal effect, validity or enforceability solely on the grounds that it is in the form of a data message.

- The provisions of this article do not apply to the following : [...].

        จากบทบัญญัติของมาตราทั้งสองนี้จะเห็นว่า การแสดงเจตนานั้นอาจแสดงได้โดยผ่านวิธีการใช้ข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่ง Model Law จะรับรองผลในทางกฎหมายได้ ถือเป็นการแสดงเจตนาตาม Article 12 หรือเป็นคำเสนอ-คำสนองก่อให้เกิดสัญญาได้ตาม Article 11 paragraph 1 แล้วแต่กรณีนั่นเอง

        สำหรับกฎหมายไทยในปัจจุบันนั้น การแสดงเจตนานี้กฎหมายมิได้บัญญัติไว้ว่าจะต้องมีการแสดงเจตนาออกมาในรูปใด จึงอาจมีการแสดงเจตนาออกมาได้หลายทาง ซึ่งสิ่งที่เป็นสาระสำคัญก็คือให้ผู้รับ การแสดงเจตนานั้นเข้าใจถึงการแสดงเจตนานั้นก็เป็นอันใช้ได้ ซึ่งการกระทำด้วยการแสดงเจตนานั้น อาจจะมีลักษณะเป็นการทำด้วยวาจา ลายลักษณ์อักษร หรือกิริยาท่าทางหรือการกระทำอย่างหนึ่งอย่างใด มีผลเป็น การแสดงเจตนา ซึ่งเมื่อพิจารณาถึงวิธีแสดงเจตนาโดยลักษณะต่าง ๆ แล้วนั้นอาจแบ่งออกได้เป็น 3 ประการคือ (22)

1. การแสดงเจตนาโดยชัดแจ้ง ได้แก่ การแสดงเจตนาด้วยการกระทำโดยวาจา ลายลักษณ์อักษร หรือการแสดงกิริยาอาการอย่างใดอย่างหนึ่งหรือการกระทำอย่างอื่นซึ่งแสดงออกโดยแจ้งชัดซึ่งเจตนาของผู้กระทำว่ามุ่งประสงค์จะผูกนิติสัมพันธ์ เช่น

        - นาย ก. ต้องการซื้อรถยนต์ในร้านจึงเดินเข้าไปบอกคนขายขอซื้อรถยนต์และเจตนาต่อรองกันจนนาย ก.ตกลงซื้อรถยนต์คันดังกล่าว เช่นนี้ย่อมเป็นการแสดงเจตนาโดยชัดแจ้งโดยทางวาจา

        - นาย ก. เขียนจดหมายถึงนาย ข. ขอซื้อรถยนต์ของนาย ข. ในราคา 2 แสนบาท นาย ข. จึงเขียนจดหมายถึงนาย ก. ตอบตกลงตามที่นาย ก. เสนอมานั้นสัญญาย่อมเกิดขึ้นโดยการแสดงเจตนาโดยชัดแจ้งโดยลายลักษณ์อักษร

        - นาย ก. เห็นเด็กขายหนังสือพิมพ์เดินมาจึงกวักมือเรียก และส่งเงินให้เด็กแล้วจึงรับหนังสือมาโดยมิได้พูดจาอะไร เช่นนี้เป็นการแสดงเจตนาโดยการแสดงกิริยาอาการออกมาโดยชัดแจ้งแล้ว ในกรณีที่มีการขายทอดตลาด พนักงานผู้ขายทอดตลาดย่อมแสดงเจตนาตกลงขายทรัพย์ที่ขายทอดตลาดด้วยการเคาะไม้ ซึ่งย่อมเป็นสัญญาขายทอดตลาดโดยสมบูรณ์ตามมาตรา 509 แล้ว

2. การแสดงเจตนาโดยปริยาย ได้แก่ การกระทำอย่างใดอย่างหนึ่ง ซึ่งเห็นได้โดยปริยายว่าผู้กระทำได้แสดงเจตนาเพื่อทำนิติกรรมโดยตรงแก่พฤติกรรม ย่อมเป็นที่สามารถคาดหมายได้ว่ามีเจตนาที่จะทำนิติกรรมนั้น เช่น

        - การที่ลูกหนี้ชำระหนี้ตามนิติกรรมที่ตกเป็นโมฆียกรรมย่อมเป็นการแสดงเจตนาโดยปริยายว่าได้แสดงให้สัตยาบันแก่นิติกรรมที่ตกเป็นโมฆียกรรมนั้นแล้ว ตามมาตรา 180

        - การที่เจ้าหนี้คืนสัญญากู้กลับคืนให้แก่ลูกหนี้หรือการทำลายสัญญากู้นั้นทิ้งเสีย พอจะถือว่าเจ้าหนี้ได้แสดงเจตนาโดยปริยายปลดหนี้ให้ลูกหนี้แล้ว

        - การกระทำที่บุคคลใดได้ใช้สินค้าที่บริษัทขายของได้ส่งมาให้โดยที่บุคคลนั้นไม่ได้สั่ง ย่อมถือได้ว่าบุคคลนั้นได้สนองรับคำเสนอขายของบริษัทนั้นโดยปริยาย ซึ่งมีผลต้องผูกพันตามสัญญาที่เกิดขึ้น นั้นแล้ว

        - การที่เจ้ามรดกตายลง ทายาทได้ย้ายเข้าไปอยู่ในบ้านของเจ้ามรดกและจัดการเกี่ยวกับทรัพย์สินในกองมรดกนั้น พอจะถือได้ว่าเป็นการที่ทายาทนั้นได้แสดงเจตนาโดยปริยายที่จะเข้ารับมรดกนั้นแล้ว

        - การที่เจ้าหนี้แบมือรับเงินชำระหนี้จากลูกหนี้ โดยมิได้ว่ากล่าวอย่างใดแม้ลูกหนี้จะตกเป็น ผู้ผิดนัดย่อมเป็นการแสดงเจตนาโดยปริยายในการยอมรับชำระหนี้ อันมีผลเป็นนิติกรรมมุ่งระงับซึ่งสิทธิในหนี้นั้น

3. การแสดงเจตนาโดยการนิ่ง โดยปกติแล้วการแสดงเจตนาถ้ามิใช่โดยการแสดงเจตนาโดยชัดแจ้ง หรือโดยปริยายให้ปรากฏแล้ว ตามหลักทั่วไปแล้วการนิ่งหรือการงดเว้นไม่กระทำการนั้น โดยปกติไม่ถือว่าเป็นการแสดงเจตนาทำนิติกรรม เพราะมิได้มีการแสดงกิริยาอาการอย่างใดออกมาอันจะถือได้ว่าเป็นการแสดงเจตนา อย่างไรก็ตาม มีข้อยกเว้นให้ถือว่าการนิ่งเป็นการแสดงเจตนาได้หาก

        ก. การนิ่งที่มีกฎหมายบัญญัติรับรองได้ว่าการนิ่งในเหตุการณ์บางอย่างถือว่าเป็นการแสดงเจตนา

        ข. การนิ่งอันมีธรรมเนียมประเพณีถือว่าเป็นการแสดงเจตนา (23) สำหรับร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ บัญญัติไว้สอดคล้องกับ Model Law Article 11, 12 โดยบัญญัติในมาตรา 12 และมาตรา 13 ดังนี้

-มาตรา 12 เว้นแต่คู่กรณีจะได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น คำเสนอหรือคำสนองในการทำสัญญาอาจทำเป็นข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ก็ได้ และห้ามมิให้ปฏิเสธการมีผลทางกฎหมายของสัญญาเพียงเพราะเหตุที่สัญญานั้นได้ทำคำเสนอหรือคำสนองเป็นข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์

-มาตรา 13 เว้นแต่จะตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น ในระหว่างผู้ส่งข้อมูลและผู้รับข้อมูลการแสดงเจตนาหรือคำบอกกล่าวจะทำเป็นข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ก็ได้

        เมื่อเปรียบเทียบกับการแสดงเจตนาตามกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันของไทย จะเห็นได้ว่า วิธีการแสดงเจตนาที่ปรากฏในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ มาตรา 14 นี้ เป็นการแสดงเจตนาโดยชัดแจ้งซึ่งแสดงให้เห็นความประสงค์ของผู้แสดงเจตนาว่ามุ่งประสงค์จะผูกนิติสัมพันธ์กับผู้อื่นโดยการแสดงเจตนาผ่านสื่ออิเล็กทรอนิกส์นั่นเอง

เวลา และสถานที่

-ปัญหาว่าสัญญาเกิดขึ้นเมื่อใดนั้น มีอยู่ 4 ทฤษฎี คือ

1. Theory of Acception สัญญาเกิดเมื่อมีการแสดงเจตนาสนองรับปรากฏแก่ผู้เสนอ

2. Theory of Dispatch สัญญาเกิดเมื่อผู้สนองส่งเจตนาสนองคำเสนอ

3. Theory of Reception สัญญาเกิดเมื่อเจตนาสนองรับคำเสนอไปถึงผู้เสนอ

4. Theory of Perception สัญญาเกิดเมื่อผู้เสนอรับรู้การแสดงเจตนาสนองคำเสนอแล้ว(24)

 

Article 15 ของ Model Law บัญญัติเรื่องเวลาและสถานที่เกิดสัญญาไว้ดังนี้
Article 15 Time and place of dispatch and receipt of data message

(1) Unless otherwise agreed between the originator and the addressee, the dispatch of a data message occurs when it enters an information system outside the control of the originator of of the person who sent the data message on behalf of the originator.

(2) Unless otherwise agreed between the originator and the addressee, the time of receipt of a data message is determined as follows :

-if the addressee has designated an information system for the purpose of receiving data messages, receipt occurs :

(i) at the time when the data message enters the designated information system ; or

(ii) if the data message is sent to an information system of the addressee that is not the designated information system, at the time when the data message is retrieved by the addressee ;

-if the addressee has not designated an information system, receipt occurs when the data message enters an information system of the addressee.

(3) Paragraph applies notwithstanding that the place where the information system is located may be different from the place where the data message is deemed to be received under paragraph .

(4) Unless otherwise agreed between the originator and the addressee, a data message is deemed to be dispatched at the place where the originator has its place of business, and is deemed to be received at the place where the addressee has its place of business. For the purposes of this paragraph :

-if the originator or the addressee has more than one place of business, the place of business is that which has the closest relationship to the underlying transaction or, where there is no underlying transaction, the principal place of business ;

-if the originator or the addressee does not have a place of business, reference is to be made to its habitual residence.

(5) The provisions of this article do not apply to the following : [...],

        จะเห็นได้ว่า Article 15 นี้ ไม่ได้บัญญัติไว้โดยตรงว่าสัญญาจะเกิดขึ้นเมื่อไร ที่ไหน บัญญัติแต่เพียงเวลา และสถานที่รับส่งข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์เท่านั้น แต่เมื่อพิจารณาว่าสัญญาย่อมเกิดเมื่อคำเสนอคำสนองถูกต้องตรงกัน ดังนั้น สัญญาจึงเกิดเมื่อเวลาคำบอกกล่าวสนองไปถึงผู้เสนอ คือเข้าไปสู่ระบบข้อมูลของผู้รับและสถานที่เกิดของสัญญาก็คือที่ซึ่งเป็นสถานที่ประกอบธุรกิจของผู้รับคำสนองนั่นเอง ซึ่งจะเห็นได้ว่าการเกิดของสัญญานี้เป็นไปตามทฤษฎี Theory of Reception นั่นเอง

สำหรับกฎหมายไทยที่ใช้อยู่ในปัจจุบันนี้ สามารถแบ่งประเภทของการแสดงเจตนาได้ 2 ประเภท คือ
ก. การแสดงเจตนาต่อบุคคลผู้อยู่เฉพาะหน้า

ข. การแสดงเจตนาต่อบุคคลผู้อยู่ห่างโดยระยะทาง

ก. การแสดงเจตนาต่อบุคคลผู้อยู่เฉพาะหน้า
        ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 168 บัญญัติว่า “การแสดงเจตนาที่กระทำต่อบุคคลซึ่งอยู่ เฉพาะหน้าให้ถือว่ามีผลนับแต่ผู้รับการแสดงเจตนาได้ทราบการแสดงเจตนานั้น ความข้อนี้ให้ใช้ตลอดถึงการที่บุคคลหนึ่งแสดงเจตนาไปยังบุคคลอีกคนหนึ่งโดยทางโทรศัพท์ หรือโดยเครื่องมือสื่อสารอย่างอื่น หรือโดยวิธีอื่นซึ่งสามารถติดต่อถึงกันได้ทำนองเดียวกัน”

        การแสดงเจตนาต่อบุคคลผู้อยู่เฉพาะหน้า หมายถึงการที่คู่กรณีแห่งนิติกรรมสามารถที่ติดต่อทำความเข้าใจกันได้โดยทันที ไม่จำเป็นที่จะต้องเป็นการแสดงเจตนาในระหว่างที่เห็นหน้าเห็นตากัน ด้วยเหตุนี้ในการนี้อยู่ในสภาวะที่จะพูดติดต่อกันและได้ยินกันได้ แม้จะมีสิ่งใดมากั้น ไม่อาจเห็นหน้ากันได้ก็ถือว่าเป็นการแสดงเจตนาเฉพาะหน้ากันได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ 19/2476)

        วิธีการแสดงเจตนาที่จะถือว่าเป็นการแสดงเจตนาต่อบุคคลผู้อยู่เฉพาะหน้านั้น อาจมีในลักษณะพูด หรือร้องตะโกน หรือการให้อาณัติสัญญาณ เครื่องหมาย อันสามารถทำให้อีกฝ่ายเข้าใจความหมายก็ได้ หรือการแสดงเจตนาโดยการติดต่อทางโทรศัพท์ก็ได้ ดังนั้นจะเห็นว่าลักษณะของการแสดงเจตนาต่อบุคคลผู้อยู่เฉพาะหน้านั้น มิได้ถือเอาระยะที่อยู่ใกล้ชิดเป็นสำคัญอย่างเดียว แต่ถือเอาลักษณะที่อาจทำความ เข้าใจในการแสดงเจตนาต่อกันได้ทันที ไม่ว่าจะอยู่ห่างกันแค่ไหน เพียงไร (25)

ข. การแสดงเจตนาต่อบุคคลผู้อยู่ห่างโดยระยะทาง
        ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 169 บัญญัติว่า “การแสดงเจตนาที่กระทำต่อบุคคลซึ่งมิได้อยู่เฉพาะหน้าให้ถือว่ามีผลนับแต่เวลาที่การแสดงเจตนานั้นไปถึงผู้รับการแสดงเจตนา...”

        การแสดงเจตนาต่อบุคคลผู้อยู่ห่างโดยระยะทาง หมายถึงการที่คู่กรณีแห่งนิติกรรมนั้นจะติดต่อเข้าใจกันในแต่ละครั้งจะต้องใช้ระยะเวลาระยะหนึ่ง โดยไม่อาจจะติดต่อทำความเข้าใจกันได้โดยทันที ส่วนวิธีการแสดงเจตนาต่อบุคคลผู้อยู่ห่างโดยระยะทางนั้นอาจเป็นการเขียนจดหมาย โทรเลข การฝาก จดหมายบุคคลอื่นมาให้แก่คู่กรณีก็ได้ เพราะวิธีการเช่นนี้มีลักษณะที่ไม่เกิดความเข้าใจกับใครในทันทีที่แสดงเจตนานั้น (26)

        โดยทั่วไปแล้วสัญญาย่อมเกิดขึ้นเมื่อมีการตกลงต้องตรงกันของบุคคลผู้เป็นฝ่ายในสัญญาทุก ๆ ฝ่ายหรือกล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่าคำสนองของฝ่ายหนึ่งถูกต้องตรงกันกับคำเสนอของอีกฝ่ายหนึ่งนั่นเอง (27) คำเสนอต้องมีข้อความชัดเจน แน่นอน และครบถ้วน กล่าวคือ เมื่อมีคำสนองรับตามคำเสนอนั้น สัญญาจะต้องเกิด ถ้าสัญญาไม่เกิด ย่อมไม่ใช่คำเสนอ แต่อาจเป็นเพียงคำปรารภหรือคำทาบทาม หรือคำเชื้อเชิญให้ทำคำสนอง (คำพิพากษาฎีกาที่ 927/2498)ที่ว่าต้องมีข้อความชัดเจนแน่นอนนั้น ไม่ได้หมายความว่าต้องแสดงเจตนาเป็นหนังสือเสมอไป อาจแสดงเจตนาด้วยวาจาหรือด้วยกิริยาอย่างใด ๆ ซึ่งพอจะถือได้ว่าเป็นข้อผูกพันในสัญญาได้ในเมื่อ อีกฝ่ายหนึ่งสนองรับ เช่น โรงมหรสพซึ่งเปิดแสดงและกำหนดอัตราค่าเข้าชมไว้ ย่อมเป็นคำเสนอ ที่มีข้อความชัดเจนแน่นอน ผู้เข้าชมมหรสพเป็นผู้ทำคำสนองโดยการเสียเงินค่าเข้าชมตามอัตราที่กำหนดไว้

        คำสนอง คือการแสดงเจตนาของผู้สนองต่อผู้เสนอ ในการตกลงรับทำสัญญาตามคำเสนอหรืออาจสรุปสั้น ๆ ได้ว่า คำสนองก็คือคำตอบรับทำสัญญาตามคำเสนอ จึงอาจกล่าวได้ว่า ตามกฎหมายไทยปัจจุบันสัญญาเกิด ณ เวลา และสถานที่ดังนี้ :-

1. สัญญาระหว่างบุคคลผู้ห่างกันโดยระยะทางย่อมเกิดเป็นสัญญานั้นแต่เวลาเมื่อคำบอกกล่าวสนองไปถึงผู้เสนอ (มาตรา 361 วรรคแรก, 169 วรรคแรก คำพิพากษาฎีกาที่ 1726/2517) หรืออีกนัยหนึ่งสัญญาเกิดขึ้น ณ ที่ผู้เสนอได้รับคำสนองนั้น

2. สัญญาระหว่างบุคคลซึ่งอยู่เฉพาะหน้า ไม่ว่าจะมีการบ่งระยะเวลาให้ทำคำสนอง (มาตรา 354) หรือไม่มีการบ่งระยะเวลาให้ทำคำสนอง (มาตรา 356) เมื่อสนองรับต่อหน้าก็เกิดสัญญา ณ ที่สนองรับนั้น แต่ถ้าเป็นคำเสนอคำสนองโดยทางโทรศัพท์ต้องถือว่าสัญญาเกิด ณ ที่ผู้เสนอได้รับทราบคำสนองนั้นทางโทรศัพท์ เพราะถือว่าเป็นการสนองรับต่อหน้าผู้เสนอ ผู้เสนออยู่ ณ ที่ใด สัญญาย่อมเกิดขึ้น ณ ที่นั่น กล่าวคือ นำหลักมาตรา 169 มาใช้บังคับ สัญญาเกิดขึ้น ณ สถานที่ที่การแสดงเจตนาสนองรับไปถึงผู้เสนอ

3. สัญญาระหว่างบุคคลซึ่งเกิดจากการแสดงเจตนาสนองรับโดยปริยายโดยการกระทำอย่างหนึ่งซึ่งตามเจตนาอันผู้เสนอหรือตามปกติประเพณี ไม่จำเป็นจะต้องมีการบอกกล่าวสนองรับมาโดยชัดแจ้งก็สันนิษฐานได้เช่นนั้น สัญญาย่อมเกิด ณ ที่ซึ่งมีการอันใดอันหนึ่ง อันสันนิษฐานได้ว่าเป็นการแสดงเจตนาสนองรับ (มาตรา 361 วรรค 2) กล่าวคือ สนองรับ ณ ที่ใด สัญญาย่อมเกิดขึ้น ณ ที่นั่น

        จะเห็นได้ว่า กฎหมายไทยในปัจจุบันก็ยึดถือทฤษฎี Theory of Reception เช่นเดียวกันกับ Model Lawในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์นั้นได้บัญญัติเรื่องเวลา และสถานที่เกิดของสัญญาไว้เป็นทำนองเดียวกันกับ Model Law โดยบัญญัติไว้ในมาตรา 21-23 ดังนี้

        มาตรา 21 เว้นแต่ผู้ส่งข้อมูลและผู้รับข้อมูลจะได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น ให้ถือว่าได้มีการส่งข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์เมื่อเวลาที่ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้นได้เข้าสู่ระบบข้อมูลที่อยู่นอกเหนือการควบคุมของผู้ส่งข้อมูล

        มาตรา 22 เว้นแต่ผู้ส่งข้อมูลและผู้รับข้อมูลจะได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น ให้ถือว่าการรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์มีผลนับแต่เวลาที่ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้นได้เข้าสู่ระบบข้อมูลของผู้รับข้อมูล หากผู้รับข้อมูลได้กำหนดระบบข้อมูลที่ประสงค์จะใช้ในการรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ไว้โดยเฉพาะ ให้ถือว่าการรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์มีผลนับแต่เวลาที่ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้นได้เข้าสู่ระบบข้อมูลที่ผู้รับข้อมูลได้กำหนดไว้นั้น แต่ถ้าข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ดังกล่าวได้ส่งไปยังระบบข้อมูลอื่นของผู้รับข้อมูลซึ่งมิใช่ระบบข้อมูลที่ผู้รับข้อมูลกำหนดไว้ ให้ถือว่าการรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์มีผลนับแต่เวลาที่ได้เรียกข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์จากระบบข้อมูลนั้น ความในมาตรานี้ให้ใช้บังคับแม้ระบบข้อมูลของผู้รับข้อมูลตั้งอยู่ในสถานที่อีกแห่งหนึ่งต่างหากจากสถานที่ที่ถือว่าผู้รับข้อมูลได้รับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ตามมาตรา 23

        มาตรา 23 เว้นแต่ผู้ส่งข้อมูลและผู้รับข้อมูลจะได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น การส่งหรือการรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ให้ถือว่าได้ส่ง ณ ที่ทำการงานของผู้ส่งข้อมูล หรือได้รับ ณ ที่ทำการงานของผู้รับข้อมูล แล้วแต่กรณี ในกรณีที่ผู้ส่งข้อมูลหรือผู้รับข้อมูลมีที่ทำการงานหลายแห่ง ให้ถือเอาที่ทำการงานที่เกี่ยวข้องมากที่สุดกับธุรกรรมนั้นเป็นที่ทำการงานเพื่อประโยชน์ตามวรรคหนึ่ง แต่ถ้าไม่สามารถกำหนดได้ว่าธุรกรรมนั้นเกี่ยวข้องกับที่ทำการงานแห่งใดมากที่สุด ให้ถือเอาสำนักงานใหญ่เป็นสถานที่ที่ได้รับหรือส่งข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้น ในกรณีที่ไม่ปรากฏที่ทำการงานของผู้ส่งข้อมูลหรือผู้รับข้อมูล ให้ถือเอาถิ่นที่อยู่ปกติเป็นสถานที่ที่ส่งหรือได้รับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ ความในมาตรานี้มิให้ใช้บังคับกับการส่งและการรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์โดยวิธีการทางโทรเลข และโทร-พิมพ์ หรือวิธีการสื่อสารอื่นตามที่กำหนดในพระราชกฤษฎีกา จะเห็นได้ว่าเรื่องเวลา และสถานที่เกิดของสัญญาที่เกิดจากสื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ไม่ได้มีความแตกต่างไปจากบทบัญญัติในเรื่องประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันแต่อย่างไร

        มีข้อพึงสังเกตว่า แม้มาตรา 4 ของร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ จะถือว่าโทรเลขและโทรพิมพ์จะเป็นวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์อย่างหนึ่งก็ตาม แต่สถานที่ของการส่งและการรับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์โดยวิธีการทางโทรเลขและโทรพิมพ์ ไม่ให้ถือว่าส่งและรับ ณ ที่ทำการงานของผู้ส่งหรือผู้รับ แต่ให้ถือสถานที่ที่มีการรับ-ส่งกันตามความเป็นจริง

แบบ
        ในยุคของระบบกระดาษ การทำนิติกรรมใด ๆ ย่อมอาศัยหลักแห่งความเป็นอิสระเสรีภาพในทางแพ่งโดยคู่สัญญาอาจตกลงทำนิติกรรมใด ๆ โดยการแสดงเจตนากันตามหลักทั่วไปแห่งกฎหมายต่อหลักเสรีภาพในเรื่องแบบโดยอาจตกลงทำนิติกรรมกันด้วยวาจา หรือลายลักษณ์อักษร โดยไม่ต้องทำตามแบบพิธีเป็นพิเศษอย่างใดก็ได้ เพียงแต่การทำให้นิติกรรมนั้นต้องถูกต้องตามหลักทั่วไปแห่งการทำนิติกรรมก็เป็นอันใช้ได้ แต่ในบางกรณีในการทำนิติกรรมบางประเภทกฎหมายถือว่าเป็นเรื่องที่มีความสำคัญเป็นพิเศษ ซึ่งกฎหมายต้องการให้กระทำตามแบบที่กฎหมายกำหนดไว้ ซึ่งต้องปฏิบัติตามโดยเคร่งครัด ถ้าไม่กระทำตามแบบหรือกระทำผิดแบบที่กฎหมายกำหนดบัญญัติไว้นิติกรรมนั้นย่อมตกเป็นโมฆะตามมาตรา 152 (29)

แบบของนิติกรรมตามที่กฎหมายบังคับไว้ในปัจจุบันอาจแยกประเภทได้ ดังนี้

        1. ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ เช่น ซื้อขาย (มาตรา 456 วรรคหนึ่ง) ขายฝาก (มาตรา 491) แลกเปลี่ยน (มาตรา 519) ให้ (มาตรา 525) จำนอง (มาตรา 714) หนังสือบริคณห์สนธิ (มาตรา 1099) การได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์หรือทรัพยสิทธิเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ (มาตรา 1299 วรรคหนึ่ง) การเปลี่ยนแปลง ระงับ และกลับคืนมาแห่งทรัพยสิทธิเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ (มาตรา 1301) ข้อกำหนดห้ามโอนอสังหาริมทรัพย์ หรือทรัพยสิทธิเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ (มาตรา 1702)

        2. จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ เช่น การจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนสามัญ (มาตรา 164) การจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนจำกัด (มาตรา 1078) การจดทะเบียนบริษัทจำกัด (มาตรา 1111) การจดทะเบียนฐานะในครอบครัวตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5

        3. ทำหน้าที่ต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ เช่น การคัดค้านตั๋วแลกเงิน (มาตรา 960-962) พินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมือง (มาตรา 1658) พินัยกรรมเอกสารลับ (มาตรา 1660)

        4. ทำเป็นหนังสือโดยทำกันเอง เช่น หนังสือรับสภาพหนี้ (มาตรา 193/14 (1)) โอนหนี้ (มาตรา 306) บอกกล่าวการให้สิทธิ (มาตรา 524) เช่าซื้อ (มาตรา 572) ข้อตกลงคิดดอกเบี้ยทบต้น (มาตรา 655) ตัวแทน (มาตรา 798) ตั๋วเงิน (มาตรา 908, 982, 987) โอนหุ้น (มาตรา 1129) สัญญาก่อนสมรส (มาตรา 1466) หย่า (มาตรา 1514) พินัยกรรม (มาตรา 1656, 1657)(30)

        ต่อมาในยุคของโลกไร้กระดาษ (Paperless) ความจำเป็นในเรื่องการใช้เอกสารเป็นแบบจึงหมดไป Model Law ได้รองรับสถานภาพของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ให้มีค่าเท่ากับเอกสารในกฎหมาย โดยได้บัญญัติไว้ใน Article 6 ดังนี้ Article 6 Writing

(1) Where the law requires information to be in writing, that requirement is met by a data message if the information contained therein is accessible so as to be usable for subsequent reference.

(2) Paragraph (1) applies whether the requirement therein is in the form of an obligation or whether the law simply provides consequences for the information not being in writing

(3) The provisions of the article do not apply to the following : [...].

        ในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ก็ได้บัญญัติไว้เป็นทำนองเดียวกันในมาตรา 7 ว่า

        มาตรา 7 ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งมาตรา 8 ในกรณีที่กฎหมายกำหนดให้การใดต้องทำเป็นหนังสือ มีหลักฐานเป็นหนังสือ หรือมีเอกสารมาแสดง ถ้าได้มีการจัดทำข้อความขึ้นเป็นข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ที่สามารถเข้าถึงด้วยการอ่านและแปลงข้อความนั้นเป็นข้อความที่นำมาใช้ในการอ้างอิงในภายหลังได้ ให้ถือว่าข้อความนั้นได้ทำเป็นหนังสือ มีหลักฐานเป็นหนังสือ หรือมีเอกสารมาแสดงแล้ว

        จะเห็นได้ว่า ต่อไปในอนาคตเรื่องของความจำเป็นในการใช้เอกสารเป็นแบบ (Writing) จะหมดไป แต่มีข้อควรคิดว่าในระบบกระดาษ (Paper) ที่พึ่งพาเอกสารในปัจจุบันนั้นยังมีความจำเป็นในเรื่องการปิดอากรแสตมป์สำหรับสัญญาบางประเภท มิฉะนั้นจะใช้อ้างอิงเป็นพยานหลักฐานในการพิจารณาคดีไม่ได้ ในสัญญาที่ทำขึ้นโดยผ่านสื่อทางอิเล็กทรอนิกส์นี้ ยังมีความจำเป็นที่จะปิดอากรแสดมป์กันหรือไม่ ปิดที่ไหน อย่างไร ในเรื่องนี้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องควรจะต้องสร้างระบบวิธีขึ้นใหม่เพื่อรองรับกับระบบไร้กระดาษและมิให้รายได้ส่วนหนึ่งของรัฐต้องขาดหายไป

ลายมือชื่อ
        ในยุคกระดาษ วัตถุประสงค์หรือความจำเป็นที่ต้องมีลายมือชื่อ เป็นเพราะต้องการที่จะแยกระบุว่า ลายมือชื่อ สัญลักษณ์ หรือตราเครื่องมือหรือสิ่งอื่นที่มีลักษณะใกล้เคียงกันเป็นเครื่องมือหรือตราที่แท้จริงของ ผู้เขียนหรือผู้ทำเอกสารนั้น ลายมือชื่อยังเป็นเครื่องบอกให้ทราบถึงความมีผลและความถูกต้องแท้จริงของเอกสารนั้นอีกด้วย วัตถุประสงค์อีกประการของลายมือชื่อคือแสดงให้ผู้ลงลายมือชื่อทราบว่าข้อความที่ตนจะต้องผูกพันในเอกสารนั้นมีว่าอย่างไร (31)

        ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 9 บัญญัติว่า “เมื่อมีกิจการอันใดซึ่งกฎหมายบังคับให้ทำเป็นหนังสือ บุคคลผู้จะต้องทำหนังสือไม่จำเป็นต้องเขียนเองแต่หนังสือนั้นจะต้องลงลายมือชื่อของบุคคลนั้น ลายพิมพ์นิ้วมือ แกงได ตราประทับ หรือเครื่องหมายอื่นทำนองเช่นว่านั้น ที่ทำลงในเอกสารแทนการลงลายมือชื่อ หากมีพยานลงลายมือชื่อรับรองไว้ด้วยสองคนแล้วให้ถือเสมอกับลงลายมือชื่อ ความในวรรคสองไม่ให้ใช้บังคับแก่การลงพิมพ์นิ้วมือ แกงได ตราประทับ หรือเครื่องหมายอื่นทำนองเช่นว่านั้น ซึ่งทำลงในเอกสารที่ทำต่อหน้าพนักงานเจ้าหน้าที่”

        เหตุที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 9 บัญญัติบังคับให้ผู้ทำหนังสือต้องลงลายมือชื่อเป็นเพราะต้องการจะรับรองหรือยืนยันให้ทราบว่าบุคคลผู้นั้นเป็นผู้จะต้องผูกพันตนรับผิดชอบตามข้อความที่ได้ทำขึ้นอันระบุในหนังสือนั้นนั่นเอง เพราะหากมีแต่หนังสือไม่มีลายมือชื่อก็อาจจะหาผู้ต้องรับผิดหรือต้องผูกพันตามที่หนังสือนั้นระบุไว้ไม่ได้ คือไม่รู้ว่าใครเป็นผู้ต้องผูกพันรับผิดนั่นเอง นอกจากลายมือชื่อแล้ว กฎหมายไทยยังยอมรับลายพิมพ์นิ้วมือ แกงได ตราประทับ หรือเครื่องหมายอื่น ๆ ด้วย แต่ต้องมีพยานลงลายมือชื่อ รับรองสองคน

        ครั้นมาถึงในยุคของโลกไร้กระดาษ ลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Signature) มีวัตถุ-ประสงค์เดียวกันกับลายมือชื่อที่ปรากฏบนกระดาษนั่นเอง กล่าวคือ

1. เพื่อระบุตัวบุคคล (Identification)

2. เพื่อรับรองความถูกต้องแท้จริงของเอกสารและข้อความในเอกสารนั้น (Authentication)

3. เพื่อรับรองความปลอดภัยในการปลอมแปลง (Security)

4. เพื่อแสดงความผูกพันในข้อความที่ตนได้ลงนาม (Tamper-resistance) (32)

        คำว่า “ลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์” นั้นหมายถึงลายมือชื่อทุกประเภท ซึ่งจะรวมถึงลายมือชื่อ ดิจิตอลด้วย แต่คำว่า “ลายมือชื่อดิจิตอล” นั้นจะหมายถึงลายมือชื่อที่ใช้วิธีการเข้ารหัสแบบอสมมาตรเพียง เท่านั้น(33)

วิธีการร่างกฎหมายในเรื่องลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์และลายมือชื่อดิจิตอลที่มีใช้อยู่ในปัจจุบันมี 2 รูปแบบ คือ (34)
        1. รูปแบบที่เน้นเฉพาะโครงสร้างของระบบกุญแจสาธารณะ (Public Key Infrastructure) รูปแบบ การร่างกฎหมายแบบนี้เป็นการใช้เทคโนโลยีเฉพาะ (Technology Specific) เอื้ออำนวยให้การประกอบพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ทำได้อย่างมีประสิทธิภาพโดยการใช้ลายมือชื่อดิจิตอลอันเป็นเทคโนโลยีที่น่าเชื่อถือ ในขณะนี้ ซึ่งในรายละเอียดจะมีการกำหนดในเรื่องของการอนุญาตให้จัดทำโครงสร้างของระบบกุญแจสาธารณะ การจัดสรรหน้าที่ระหว่างคู่สัญญา การกำหนดมาตรฐานในเรื่องความรับผิด ตลอดจนการสร้างมาตรฐานและข้อสันนิษฐานในเรื่องพยานหลักฐานเพื่อตรวจสอบความถูกต้องแท้จริงของลายมือชื่อและเอกสาร

        2. รูปแบบที่รักษาความเป็นกลางทางเทคโนโลยี (Technology Neutral) เนื่องจากเทคโนโลยี สารสนเทศนั้นมีการเปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็ว จึงไม่สามารถคาดเดาได้ว่าเทคโนโลยีใดจะเป็นเทคโนโลยี ที่เหมาะสมในกฎหมาย การร่างกฎหมายรูปแบบนี้จึงไม่ได้กำหนดกฎเกณฑ์ใดกฎเกณฑ์หนึ่งเป็นการเฉพาะ เพราะอาจเป็นการบิดเบือนความต้องการของตลาด (Market-distorting) กฎหมายรูปแบบนี้สามารถปรับใช้กับเทคโนโลยีทางด้านลายมือชื่อได้หลายรูปแบบและมีความยืดหยุ่นมาก การร่างกฎหมายรูปแบบนี้ เทคโนโลยีทุกรูปแบบจะได้รับการรับรองทั้งสิ้น ไม่ว่าจะเป็นลายมือชื่อดิจิตอล หรือลายมือชื่อที่สร้างขึ้นตามเทคโนโลยีแบบใหม่โดยใช้คำเป็นกลางว่า Secure Electronic Signature ซึ่งกฎหมายจะสันนิษฐานว่าถูกต้องแท้จริงและสมบูรณ์

กฎหมายแม่แบบได้กำหนดให้ลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์มีค่าเท่ากับลายมือชื่อตามกฎหมายโดยกำหนดไว้ใน Article 7 ดังนี้
Article 7 Signature

(1) Where the law requires a signature of a person, that requirement is met in relation to a data message if :

         (a) a method is used to identify that person and to indicate that person’s approval of the information contained in the data message ; and

         (b) that method is as reliable as was appropriate for the purpose for which the data message was generated or communicated, in the light of all the circumstances, including any relevant agreement.

(2) Paragraph (1) applies whether the requirement therein is in the form of an obligation of whether the law simply provides consequences for the absence of a signature.

(3) The provisions of this article do not apply to the following : [...].

        ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... มาตรา 8 ได้บัญญัติรับรองสถานภาพทางกฎหมายของลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ไว้เป็นไปในทำนองเดียวกันกับ Model Law ดังนี้

        มาตรา 8 ในกรณีที่บุคคลพึงลงลายมือชื่อในหนังสือ ให้ถือว่าข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้นมีการลงลายมือชื่อแล้ว ถ้า

(1) ใช้วิธีการที่สามารถระบุตัวเจ้าของลายมือชื่อ และสามารถแสดงได้ว่าเจ้าของลายมือชื่อรับรองข้อความในข้อมูล อิเล็กทรอนิกส์นั้นว่าเป็นของตน และ

(2) วิธีการดังกล่าวเป็นวิธีการที่เชื่อถือได้โดยเหมาะสมกับวัตถุประสงค์ของการสร้างหรือส่งข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ โดยคำนึงถึงพฤติการณ์แวดล้อมหรือข้อตกลงของคู่กรณี

        เนื่องจากร่างกฎหมายนี้ได้รวมกฎหมายว่าด้วยลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ไว้ด้วย ในส่วนของ ลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์นี้ได้มีบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องดังนี้

        มาตรา 4 “ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์” หมายความว่า อักษร อักขระ ตัวเลข เสียง หรือสัญลักษณ์อื่นใดที่สร้างขึ้นโดยวิธีทางอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งนำมาประกอบกับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์เพื่อแสดงความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลกับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อระบุตัวบุคคลผู้เป็นเจ้าของลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ และเพื่อแสดงว่าบุคคลดังกล่าวยอมรับและผูกพันกับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้น

        มาตรา 24 ธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ใดที่ได้กระทำตามวิธีการแบบปลอดภัยที่กำหนดในพระราชกฤษฎีกา ให้สันนิษฐานว่าเป็นวิธีการที่เชื่อถือได้

        มาตรา 33 ทวิ ให้ถือว่าลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ต่อไปนี้เป็นลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์แบบปลอถภัยตามมาตรา 24

(1) ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ตามที่กำหนดในพระราชกฤษฎีกา

(2) ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ที่สร้างขึ้นโดยอยู่ในความควบคุมของบุคคลใดในขณะที่สร้างและวิธีการที่ใช้ในการ สร้างลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์นั้นสามารถเชื่อมโยงกับบุคคลดังกล่าวกับลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์นั้นเป็นการเฉพาะ

        จากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นว่า ร่างกฎหมายฉบับนี้ไม่ได้มุ่งเน้นการใช้เทคโนโลยีชนิดใดชนิดหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง แต่เป็นรูปแบบที่รักษาความเป็นกลางทางเทคโนโลยี ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าเหมาะสมและมีความยืดหยุ่นในการปรับใช้กฎหมายได้ดี ตลอดจนทำให้กฎหมายไม่ล้าสมัยอีกด้วย

พยานหลักฐาน
ต้นฉบับ

        กฎหมายแม่แบบบัญญัติให้การนำเสนอ การเก็บรักษาข้อความใดในรูปเอกสารต้นฉบับ สามารถนำเสนอได้ในรูปของอิเล็กทรอนิกส์ โดยไม่ต้องทำเป็นกระดาษอีกต่อไป โดยบัญญัติไว้ใน Article 8 ดังนี้ Article 8 Original

(1) Where the law requires to be presented or retained in its original form, that requirement is met by a data message if :

         (a) there exists a reliable assurance as to the integrity of the information from the time when it was first generated in its final form, as a data message or otherwise; and

         (b) where it is required that information be presented, that information is capable of being displayed to the person to whom it is to be presented.

(2) Paragraph (1) applies whether the requirement therein is in the form of an obligation or whether the law simply provides consequences for the information not being presented or retained in its original form.

(3) For the purposes of subparagraph (a) of paragraph (1):

         (a) the criteria for assesing integrity shall be whether the information has remained complete and unaltered, apart from the addition of any endorsement and any change which arises in the normal course of communication, storage and display ; and

         (b) the standard of reliability required shall be assessed in the light of the purpose for which the information was generated and in the light of all the relevant circumstance.

(4) The provisions of this article do not apply to the following : [...].

        ขณะที่กฎหมายไทยปัจจุบันการอ้างเอกสารเป็นพยานนั้นให้ยอมรับฟังได้แต่ต้นฉบับเอกสารเท่านั้น ดังจะเห็นได้จากบทบัญญัติของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 93 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 238 ดังต่อไปนี้

        ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 93 การอ้างเอกสารเป็นพยานนั้นให้ยอมรับฟังได้แต่ต้นฉบับเอกสารเท่านั้น เว้นแต่ (1) เมื่อคู่ความที่เกี่ยวข้องทุกฝ่ายตกลงกันว่าสำเนาเอกสารนั้นถูกต้องแล้ว จึงให้ศาลยอมรับฟังสำเนาเช่นว่านั้นเป็นพยานหลักฐานแห่งเอกสารนั้นได้ (2) ถ้าต้นฉบับเอกสารหาไม่ได้ เพราะสูญหายหรือถูกทำลายโดยเหตุสุดวิสัย หรือไม่สามารถนำต้นฉบับมาได้โดยประการอื่น ศาลจะอนุญาตให้นำสำเนาหรือพยานบุคคลมาสืบก็ได้ (3) ต้นฉบับเอกสารที่อยู่ในความอารักขาหรือในความควบคุมของทางราชการนั้น จะนำมาแสดงได้ต่อเมื่อได้รับ อนุญาตของรัฐมนตรี หัวหน้ากรม กอง หัวหน้าแผนกหรือผู้รักษาการแทนในตำแหน่งนั้น ๆ ที่เกี่ยวข้องแล้วแต่กรณีเสียก่อน อนึ่ง นอกจากศาลจะได้กำหนดไว้เป็นอย่างอื่น สำเนาเอกสาร หรือข้อความที่คัดจากเอกสารเหล่านั้น ซึ่งรัฐมนตรี หัวหน้ากรม กอง หัวหน้าแผนกหรือผู้รักษาการแทนในตำแหน่งนั้น ๆ ได้รับรองถูกต้องแล้ว ให้ถือว่าเป็นอันเพียงพอในการที่จะนำ มาแสดง

        ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 238 ต้นฉบับเอกสารเท่านั้นที่อ้างเป็นพยานได้ ถ้าหาต้นฉบับไม่ได้ สำเนาที่รับรองว่าถูกต้อง หรือพยานบุคคลที่รู้ข้อความก็อ้างเป็นพยานได้ ถ้าอ้างหนังสือราชการเป็นพยานแม้ต้นฉบับยังมีอยู่จะส่งสำเนาที่เจ้าหน้าที่รับรองว่าถูกต้องก็ได้ เว้นแต่ในหมายเรียกจะบ่งไว้เป็นอย่างอื่น

        มาตรา 9 ของร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. ..... ได้บัญญัติไว้สอดคล้องกับกฎหมายแม่แบบว่าเอกสารนั้นไม่จำเป็นต้องเป็นต้นฉบับ แต่สามารถอยู่ในรูปแบบของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ได้

        มาตรา 9 ในกรณีที่กฎหมายกำหนดให้นำเสนอหรือเก็บรักษาข้อความใดในสภาพที่เป็นมาแต่เดิมอย่างเอกสาร ต้นฉบับ ถ้าได้นำเสนอหรือเก็บรักษาในรูปข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ตามหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้ ให้ถือว่าได้มีการนำเสนอหรือ เก็บรักษาเอกสารหรือข้อความตามกฎหมายแล้ว

(1) ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ได้ใช้วิธีการที่เชื่อถือได้ในการเก็บรักษาความถูกต้องของข้อความตั้งแต่การสร้างข้อความ เสร็จสมบูรณ์ และ

(2) สามารถแสดงข้อความนั้นในภายหลังได้ ความถูกต้องของข้อความตาม (1) ให้พิจารณาถึงความครบถ้วนและไม่มีการเปลี่ยนแปลงใด ๆ ของข้อความ เว้นแต่การรับรองหรือบันทึกเพิ่มเติมซึ่งไม่มีผลต่อความถูกต้องของข้อความนั้นหรือการเปลี่ยนแปลงใด ๆ ที่อาจจะเกิดขึ้นได้ตามปกติในการติดต่อสื่อสาร การเก็บรักษา หรือการแสดงข้อความ ในการวินิจฉัยความน่าเชื่อถือของวิธีการรักษาความถูกต้องของข้อความตาม (1) ให้พิเคราะห์ถึงพฤติการณ์ที่เกี่ยวข้องทั้งปวง รวมทั้งวัตถุประสงค์ของการสร้างข้อความนั้น

การรับฟังข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์

        ในการดำเนินกระบวนพิจารณาตามกฎหมายนั้น กฎหมายแม่แบบกำหนดให้สามารถรับฟังข้อมูลข่าวสารเป็นพยานหลักฐานได้ และการชั่งน้ำหนักนั้นให้คำนึงถึงความน่าเชื่อถือของวิธีการสร้าง การเก็บรักษา การสื่อสารข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ ตลอดจนพิจารณาปัจจัยที่เกี่ยวข้องอื่น ๆ Article 9 Admissibility and evidential weight of data messages

(1) In any legal proceedings, nothing in the application of the rules of evidence shall apply so as to deny the admissibility of a data message in evidence :

         (a) on the sole ground that it is a data message ; or,

         (b) if it is the best evidence that the person adducing it could reasonably be expected to obtain, on the grounds that it is not in its original form.

(2) Information in the form of a data message shall be given due evidential weight. In assessing the evidential weight of a data message, regard shall be had to the reliability of the manner in which the data message was generated, stored or communicated, to the reliability of the manner in which the integrity of the information was maintained, to the manner in which its originator was identified, and to any other relevant factor.

        การอ้างข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์นั้นปัจจุบันศาลไทยยังไม่รับฟัง แต่อาจถือว่า print out เป็นพยานเอกสารได้ ทั้งนี้จะต้องส่ง print out นั้นในรูปของเอกสารต้นฉบับอยู่นั่นเอง อย่างไรก็ตาม ศาลไม่ถือว่า print out เป็นพยานบอกเล่า

        อย่างไรก็ดี ข้อกำหนดคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540 ซึ่งใช้ในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ ข้อ 33-36 ยอมให้มีการรับฟังข้อมูลคอมพิวเตอร์เป็นพยานหลักฐานในคดีได้ ทั้งนี้รวมถึงการรับฟังข้อมูลที่บันทึกไว้ในหรือได้มาจากไมโครฟิล์ม สื่ออิเล็กทรอนิกส์ หรือสื่อทางเทคโนโลยีสารสนเทศประเภทอื่น ๆ ด้วย จึงอาจถือได้ว่าในปัจจุบันศาลไทยส่วนใหญ่ยังไม่ยอมรับฟังข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ เว้นแต่เป็นคดีที่อยู่ในเขตอำนาจศาลของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ

        ข้อกำหนดคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2540 การรับฟังข้อมูลคอมพิวเตอร์

        ข้อ 33 ศาลอาจรับฟังข้อมูลที่บันทึกโดยเครื่องคอมพิวเตอร์หรือประมวลผลโดยเครื่องคอมพิวเตอร์เป็นพยาน หลักฐานในคดีได้ หาก

(1) การบันทึกโดยเครื่องคอมพิวเตอร์หรือประมวลผลโดยเครื่องคอมพิวเตอร์เป็นการกระทำในตามปกติ ในการประกอบกิจการของผู้ใช้คอมพิวเตอร์ และ

(2) การบันทึกและการประมวลผลข้อมูลเกิดจากการใช้เครื่องคอมพิวเตอร์ปฏิบัติงานตามขั้นตอนการทำงาน ของเครื่องคอมพิวเตอร์อย่างถูกต้อง และแม้หากมีกรณีการทำงานของเครื่องคอมพิวเตอร์ขัดข้องก็ไม่กระทบถึงข้อมูลนั้น การกระทำตามปกติของผู้ใช้ตาม (1) และความถูกต้องของการบันทึกและการประมวลผลข้อมูลตาม (2) ต้องมี คำรับรองของบุคคลที่เกี่ยวข้องหรือดำเนินการนั้น

        ข้อ 34 คู่ความที่ประสงค์จะเสนอข้อมูลที่บันทึกโดยเครื่องคอมพิวเตอร์หรือประมวลผลโดยเครื่องคอมพิวเตอร์จะต้องระบุข้อความที่จะอ้างไว้ในบัญชีระบุพยานตามมาตรา 88 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง พร้อมยื่นคำแถลงแสดงความจำนงเช่นว่านั้น และคำรับรองตามข้อ 33 วรรคสอง กับสำเนาสื่อที่บันทึกข้อมูลนั้นในจำนวนที่เพียงพอเพื่อให้ คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งมารับไปจากเจ้าพนักงานศาล เว้นแต่

         (1) สื่อที่บันทึกข้อมูลนั้นอยู่ในความครอบครองของคู่ความฝ่ายอื่น หรือของบุคคลภายนอก ให้คู่ความฝ่ายที่อ้างอิงข้อมูลยืนยันคำขอโดยทำเป็นคำร้องต่อศาล ขออนุญาตงดส่งคำรับรองตามข้อ 33 วรรคสอง และสำเนาสื่อที่บันทึกข้อมูล และขอให้ศาลมีคำสั่งเรียกสื่อที่บันทึกข้อมูลนั้นมาจากผู้ครอบครอง โดยให้คู่ความฝ่ายที่อ้างนั้นมีหน้าที่ติดตามเพื่อให้ได้สื่อที่บันทึกข้อมูลนั้นมาแสดงต่อศาลในวันสืบพยาน หรือในวันอื่นตามที่ศาลเห็นสมควรกำหนด

         (2) ถ้าการทำสำเนาสื่อที่บันทึกข้อมูลนั้นจะทำให้กระบวนพิจารณาล่าช้า หรือเป็นที่เสื่อมเสียแก่คู่ความซึ่งอ้างอิง ข้อมูลนั้น หรือมีเหตุผลแสดงว่าไม่อาจส่งสำเนาสื่อที่บันทึกข้อมูลนั้นให้แล้วเสร็จภายในเวลาตามที่กำหนดได้ ให้คู่ความฝ่ายที่อ้างอิงข้อมูลยื่นคำขอโดยทำเป็นคำร้องต่อศาล ขออนุญาตงดส่งสำเนาสื่อที่บันทึกข้อมูลและขอนำสื่อที่บันทึกข้อมูลนั้น มาแสดงต่อศาลในวันสืบพยาน หรือในวันอื่นตามที่ศาลเห็นสมควรกำหนด ถ้าคู่ความฝ่ายที่อ้างอิงไม่สามารถนำสื่อที่บันทึกข้อมูลนั้นมาแสดงต่อศาลได้ภายในเวลาตามวรรคหนึ่ง ศาลจะกำหนดให้ทำการตรวจข้อมูลดังกล่าว ณ สถานที่ เวลา และภายในเงื่อนไขตามที่ศาลเห็นสมควรแล้วแต่สภาพแห่งข้อมูลนั้น ๆ ก็ได้ ถ้าคู่ความที่ประสงค์จะอ้างอิงข้อมูลที่บันทึกโดยเครื่องคอมพิวเตอร์หรือประมวลผลโดยเครื่องคอมพิวเตอร์มิได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามความในวรรคหนึ่งหรือวรรคสอง ห้ามมิให้ศาลรับฟังข้อมูลนั้นเป็นพยานหลักฐาน แต่ถ้าศาลเห็นว่าเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมจะรับฟังข้อมูลเช่นว่านั้นเป็นพยานหลักฐานประกอบพยานหลักฐานอื่นด้วยก็ได้

        ข้อ 35 คู่ความฝ่ายที่ถูกฝ่ายหนึ่งอ้างอิงข้อมูลที่บันทึกโดยเครื่องคอมพิวเตอร์หรือประมวลผลโดยเครื่องคอมพิวเตอร์มาเป็นพยานหลักฐานยันตนอาจยื่นคำแถลงต่อศาลก่อนการสืบข้อมูลนั้นเสร็จ คัดค้านการอ้างข้อมูลนั้นโดยเหตุที่ว่าข้อมูล ดังกล่าวไม่เข้าเงื่อนไขของการรับฟังตามข้อ 33 หรือสื่อที่บันทึกข้อมูลนั้นปลอม หรือสำเนาสื่อที่บันทึกข้อมูลนั้นไม่ถูกต้อง ทั้งหมด หรือบางส่วน เว้นแต่จะแสดงให้เป็นที่พอใจแก่ศาลว่ามีเหตุอันสมควรที่ไม่อาจทราบเหตุแห่งการคัดค้านได้ก่อนเวลาดังกล่าว คู่ความฝ่ายนั้นอาจยื่นคำร้องขออนุญาตคัดค้านการอ้างข้อมูลหรือสื่อ หรือสำเนาสื่อที่บันทึกข้อมูลเช่นว่านั้นต่อศาลไม่ว่าเวลาใด ๆ ก่อนศาลพิพากษาคดี และถ้าศาลเห็นว่าคู่ความฝ่ายนั้นไม่อาจยกข้อคัดค้านได้ก่อนนั้นและคำร้องนั้นมีเหตุผลฟังได้ ก็ให้ศาลอนุญาตตามคำร้อง ในกรณีที่มีการคัดค้านดังว่ามานี้ ให้นำมาตรา 126 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาบังคับใช้โดยอนุโลม ถ้าคู่ความซึ่งประสงค์จะคัดค้านไม่คัดค้านการอ้างข้อมูลดังกล่าวเสียก่อนการสื่อข้อมูลนั้นเสร็จ หรือศาลไม่อนุญาตให้คัดค้านภายหลัง ห้ามมิให้คู่ความฝ่ายนั้นคัดค้านการอ้างอิงข้อมูลนั้นเป็นพยานหลักฐาน แต่ทั้งนี้ไม่ตัดอำนาจของศาลในการที่จะไต่สวนและชี้ขาดในเรื่องเงื่อนไขของการรับฟังข้อมูลนั้นตามข้อ 33 หรือในเรื่องความแท้จริงหรือถูกต้องของสื่อหรือสำเนาสื่อที่บันทึกข้อมูลเช่นว่านั้น ในเมื่อศาลเห็นสมควรเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม

        ข้อ 36 ให้นำข้อกำหนดข้อ 33 - ข้อ 35 มาใช้บังคับแก่การรับฟังข้อมูลที่บันทึกไว้ในหรือได้มาจากไมโครฟิล์ม สื่ออิเล็กทรอนิกส์ หรือสื่อทางเทคโนโลยีสารสนเทศประเภทอื่นโดยอนุโลม

        ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ได้บัญญัติให้มีการรับฟังข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ได้เช่นเดียวกันกับกฎหมายแม่แบบ โดยบัญญัติไว้ในมาตรา 10 ดังนี้

        มาตรา 10 ห้ามมิให้ปฏิเสธการรับฟังข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์เป็นพยานหลักฐานเพียงเพราะเหตุว่าเป็นข้อมูล อิเล็กทรอนิกส์ ในการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานว่าข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์จะเชื่อถือได้หรือไม่เพียงใดนั้นให้พิเคราะห์ถึงความน่าเชื่อถือของลักษณะหรือวิธีการที่ใช้สร้าง เก็บรักษา หรือสื่อสารข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ ลักษณะหรือวิธีการรักษาความครบถ้วนและไม่มีการเปลี่ยนแปลงของข้อความ ลักษณะหรือวิธีการที่ใช้ในการระบุหรือแสดงตัวผู้ส่งข้อมูลรวมทั้งพฤติการณ์ที่เกี่ยวข้องทั้งปวง

        จากบทบัญญัติของร่างพระราชบัญญัตินี้ ผู้ที่ค้าขายหรือเกี่ยวข้องกับสื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ก็สามารถใช้ข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์นั้นอ้างอิงเป็นพยานหลักฐานต่อศาลได้ กล่าวอีกนัยหนึ่งศาลจะไม่ปฏิเสธการรับฟังข้อมูลนั้นเพราะเหตุว่าเป็นข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ แต่อย่างไรก็ตาม ข้อมูลดังกล่าวจะมีความน่าเชื่อถือรับฟังในเนื้อหาสาระได้หรือไม่นั้น เป็นดุลยพินิจของศาลซึ่งเป็นผู้รับฟังข้อมูลในการชั่งน้ำหนักพยานเอง โดยใช้หลักเกณฑ์ความน่าเชื่อถือตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 10 วรรคสอง เป็นเกณฑ์ในการพิจารณานั่นเอง

เสนอแนะ

        จะเห็นได้ว่าอิเล็กทรอนิกส์เข้ามาทวีบทบาทสูงมากต่อการพาณิชย์โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการค้าระหว่างประเทศซึ่งกฎหมายไทยปัจจุบันยังไม่มีกฎหมายโดยตรงมารองรับสถานภาพของการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ เนื่องจากกฎหมายไทยในปัจจุบันเป็นกฎหมายที่ร่างขึ้นในยุคของระบบกระดาษ (Paper) จึงไม่มีความสอดคล้องกับเทคโนโลยีซึ่งปรับเปลี่ยนไปเป็นระบบไร้กระดาษ (Paperless) แล้ว การแก้ไขปรับปรุงกฎหมายพาณิชย์ของไทยที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันจึงเป็นสิ่งที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้

        จึงกล่าวได้ว่าประเทศไทยมีความจำเป็นต้องตรากฎหมายขึ้นเพื่อรองรับสถานะทางกฎหมายของการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ ทั้งนี้ เพื่อให้สอดคล้องกับเทคโนโลยีและประเพณีปฏิบัติในทางการค้าของคู่ค้าและ ผู้เกี่ยวข้องในธุรกิจการค้า ตลอดจนให้เป็นแนวทางเดียวกันกับกฎหมายแม่แบบและสอดคล้องกับกฎหมายของนานาประเทศ

        การยกร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ของไทยโดยใช้ UNCITRAL Model law on Electronic Commerce เป็นแม่แบบนั้น ผู้เขียนเห็นด้วยอย่างยิ่งเพราะกฎหมายแม่แบบดังกล่าว แม้จะเป็นกฎเกณฑ์กลางของการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ แต่ก็มีลักษณะยืดหยุ่นและเปิดช่องว่างให้ประเทศไทยได้ปรับใช้กตามความเหมาะสมได้

        อย่างไรก็ตามผู้เขียนใคร่ขอเสนอแนะความคิดเห็นบางประการสำหรับกฎหมายการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ของไทยในอนาคตไว้ดังนี้

กฎหมายไทยต้องมีการรับรองสถานะทางกฎหมายของข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ ในประเด็นดังต่อไปนี้
        1.1 ประเด็นในเรื่องกฎหมายนิติกรรมสัญญา ยอมรับสถานะทางกฎหมายของข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ว่าบุคคลจะปฏิเสธผลทางกฎหมาย ความสมบูรณ์หรือการใช้บังคับข้อมูล เพราะข้อมูลนั้นปรากฏอยู่ในรูปของอิเล็กทรอนิกส์ไม่ได้ กล่าวอีกนัยหนึ่งคือสถานะทางกฎหมายของข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ ต้องมีค่าเสมือนข้อมูลที่ปรากฏบนกระดาษในระบบ Paper นั่นเอง

        ตัวอย่างของการยอมรับสถานะทางกฎหมายของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ ได้แก่

- การยอมรับว่าบุคคลสามารถแสดงเจตนาโดยผ่านสื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ได้

- การยอมรับว่าข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์มีสถานะทางกฎหมายเสมอเหมือน “แบบ” หรือ “Writing” หรือ “หลักฐานเป็นหนังสือ”

- การยอมรับว่าลายมือชื่อทางอิเล็กทรอนิกส์มีค่าเสมือนลายมือชื่อที่บันทึกบนกระดาษ

        ในประเด็นเรื่องกฎหมายนิติกรรมสัญญา ผู้เขียนเห็นว่าร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ได้บัญญัติไว้ครบถ้วนทุกประเด็นและสอดคล้องกับกฎหมายแม่แบบแล้ว

        1.2 ประเด็นในเรื่องกฎหมายพยานหลักฐาน กฎหมายไทยจะต้องรับรองใน 2 ประเด็น ดังนี้

- การยอมรับว่าข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์มีค่าทางกฎหมายเสมือนเป็นต้นฉบับเอกสาร

- ศาลจะต้องรับฟังข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์เป็นพยานหลักฐานแห่งคดี

        ในประเด็นนี้ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... ก็ได้บัญญัติไว้ ครบถ้วนและสอดคล้องกับกฎหมายแม่แบบแล้วเช่นเดียวกัน

        1.3 ประเด็นกฎหมายเรื่องภาษีอากร

        การให้บริการหรือการซื้อขายสินค้าผ่านสื่ออิเล็กทรอนิกส์ แม้วิธีการจัดเก็บภาษีจะแตกต่างไป จากเดิม แต่ผู้เขียนเห็นว่าระบบและโครงสร้างของภาษีก็ไม่ควรแตกต่างจากการเก็บภาษีในรูปแบบการขายหรือให้บริการผ่านสื่อกระดาษอย่างเดิม มิฉะนั้น จะก่อให้เกิดความได้เปรียบเสียเปรียบกันในระหว่างผู้ค้าหรือผู้ให้บริการทั้งสองประเภท ทั้งนี้ การจัดเก็บภาษีจะต้องไม่ซ้ำซ้อนและไม่เป็นภาระแก่ผู้บริโภคเกินไป

        อนึ่ง วิธีการจัดเก็บภาษีอากรสำหรับการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์นี้ ผู้เขียนเห็นว่าควรกำหนดเพิ่มเติมในประมวลรัษฎากร ไม่ควรนำบทบัญญัติส่วนนี้มาบรรจุอยู่ในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. .... เพราะร่างพระราชบัญญัตินี้ไม่ใช่ประมวลกฎหมายอิเล็กทรอนิกส์ที่จะครอบคลุมทุกกรณีที่เกี่ยวพันกับสื่ออิเล็กทรอนิกส์ แต่มีวัตถุประสงค์เพียงรับรองสถานภาพทางกฎหมายของข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์ในเรื่องนิติกรรมสัญญา และพยานหลักฐานเท่านั้น

        นอกจากนี้ กรมสรรพากรยังต้องคำนึงถึงเรื่องระบบการเก็บค่าฤชาธรรมเนียมที่เกี่ยวข้องกับคำขอ การอนุญาต และการดำเนินการใด ๆ ตามกฎหมายกับหน่วยงานของรัฐด้วย ว่าจะใช้วิธีการใดในการจัดเก็บไม่ให้ยุ่งยาก ซ้ำซ้อน และมิให้รายได้ของรัฐต้องลดน้อยลงกว่าการจัดเก็บในระบบกระดาษ

        1.4 ประเด็นกฎหมายเรื่องการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา

        ในระบบของการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์นั้น การให้ความคุ้มครองในทรัพย์สินทางปัญญาแก่ ผู้สร้างสรรค์จะต้องสมดุลย์กับสิทธิในการใช้อย่างเป็นธรรมของสังคมโดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้ใช้สื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ เช่น ในกฎหมายลิขสิทธิ์อาจจะต้องมีการเพิ่มเติมบทบัญญัติพิเศษเป็นเฉพาะในเรื่องการเผยแพร่ต่อสาธารณชนทางสื่ออิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งจะมีความแตกต่างกับการเผยแพร่ในปัจจุบันที่ทำในระบบกระดาษ นอกจากนี้ ในเรื่อง Fair Use Doctrine ก็ควรบัญญัติเรื่องการใช้โดยสุจริตผ่านสื่ออิเล็กทรอนิกส์ไว้เป็นต่างหากจากเรื่องการใช้โดยสุจริตในกรณีอื่นที่ใช้กับระบบกระดาษ เป็นต้น

        ในทำนองเดียวกันกับประเด็นในเรื่องภาษี การเพิ่มเติมบทบัญญัติดังกล่าวควรแก้ไขในกฎหมาย ที่เกี่ยวข้องโดยตรง เช่น บัญญัติเพิ่มเติมในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ หรือจะใช้วิธีการบัญญัติไว้โดยเฉพาะต่างหาก ก็ได้ ในประเทศสหรัฐอเมริกามีการบัญญัติ The Digital Millenium Copyright Act (DMCA) ขึ้นเพื่อใช้กับเรื่องลิขสิทธิ์ที่เกี่ยวข้องกับอิเล็กทรอนิกส์

        1.5 ประเด็นกฎหมายเรื่องการคุ้มครองผู้บริโภค

        เนื่องจากการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์มักจะมีการค้าข้ามแดนมาเกี่ยวข้องอยู่มากในสหภาพ ยุโรปมีการวางระบบการระงับข้อพิพาทสำหรับคดีในเรื่องคุ้มครองผู้บริโภคสำหรับผู้บริโภคทางอิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Consumer) โดยมีการตั้ง Clearing House ในการรวบรวมข้อมูลและเป็นตัวแทนของผู้บริโภคในการยื่นฟ้องหรือยื่นคำร้องไปยังหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง และอาจมีการระงับข้อพิพาทโดยตั้งอนุญาโตตุลาการก็ได้ (35)

        เมื่อเทียบกับประเด็นในเรื่องภาษีอากรและการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา ข้อเสนอแนะนี้อาจจะยังไม่ใช่เรื่องจำเป็นเร่งด่วนของไทยในปัจจุบัน เพราะจำนวนผู้บริโภคทางอิเล็กทรอนิกส์ (E-Consumer) ยังมีจำนวนไม่สูงมากเมื่อเทียบอัตราส่วนกับการบริโภคทางอื่น อย่างไรก็ตาม การปรับตัวและเตรียมความพร้อมเพื่อรองรับกับการบริโภคทางอิเล็กทรอนิกส์ที่จะทวีมากขึ้นในอนาคตก็เป็นสิ่งที่ควรกระทำ

ขอบเขตการบังคับใช้กฎหมาย
        ขอบเขตการบังคับใช้กฎหมายการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์ ผู้เขียนเห็นว่าควรมุ่งเน้นที่การพาณิชย์ หรือ Commercial activities เสียก่อน อย่างไรก็ตาม หากหน่วยงานของรัฐหรือเอกชนใดมีความพร้อมก็อาจจะให้ทางเลือกแก่ผู้ใช้หรือผู้เกี่ยวข้องว่าจะใช้ระบบกระดาษหรือระบบอิเล็กทรอนิกส์ เมื่อประเทศไทยมีความพร้อมเต็มที่ในทางเทคโนโลยีแล้วจึงค่อยใช้กฎหมายนี้แก่ธุรกรรมทุกประเภท

        อย่างไรก็ตามหากธุรกรรมใดโดยสภาพหรือโดยกฎหมายไม่อาจเปิดช่องให้ใช้สื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ ก็ต้องมีกฎหมายยกเว้นไว้เป็นพิเศษ

 

กิจกรรมที่ผู้เขียนเห็นว่าควรเป็นข้อยกเว้น มีดังนี้
- กิจกรรมที่เกี่ยวพันกับความสัมพันธ์ในครอบครัว เช่น การหมั้น การสมรส การรับรองบุตร การรับบุตรบุญธรรม

- กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับความมั่นคงของประเทศชาติ เช่น การถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินโดยเฉพาะอย่างยิ่งการถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินของคนต่างชาติ

- กิจกรรมที่ต้องมีกฎหมายพิเศษเฉพาะเจาะจงลงไปกว่าร่างพระราชบัญญัตินี้ เช่น เรื่องตั๋วเงินทาง อิเล็กทรอนิกส์ เรื่องการโอนเงินทางอิเล็กทรอนิกส์ เป็นต้น

        นอกจากนี้ ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า เนื่องจากร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์นี้จะใช้บังคับเมื่อพ้นกำหนด 180 วันนับแต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไป การออกพระราชกฤษฎีกาตามความในมาตรา 3 นี้จึงเป็นเรื่องที่เร่งด่วนและสำคัญที่จะต้องทำ มิฉะนั้นก็จะเกิดความสับสนในหมู่ผู้ใช้สื่อทางอิเล็กทรอนิกส์ว่ากิจกรรมใด หรือธุรกรรมใดอยู่ในข่ายบังคับหรือยกเว้นของกฎหมายนี้

วันที่กฎหมายใช้บังคับ
        ในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ฉบับแรก ๆ ประสงค์จะให้กฎหมายใช้บังคับนับแต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไป ในเรื่องนี้ผู้เขียนไม่กังวลในเรื่องการบังคับใช้กฎหมายกับ ธุรกรรมทางพาณิชย์ (Commercial activities) โดยแท้ แต่เมื่อกฎหมายนี้ขยายขอบเขตให้ใช้ไปถึงคำขอ การขออนุญาต การจดทะเบียนคำสั่งทางปกครอง การดำเนินการใด ๆ กับหน่วยงานของรัฐด้วย ประกอบกับในปัจจุบันยังไม่มีพระราชกฤษฎีกาที่ออกตามความในกฎหมายนี้เพื่อยกเว้นธุรกรรมที่ไม่อยู่ในข่ายบังคับของกฎหมาย การทอดระยะเวลาเพื่อปรับเตรียมความพร้อมของผู้เกี่ยวข้องก่อนจึงน่าจะเป็นวิธีการที่ดีที่สุด

        อย่างไรก็ตาม ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ ฉบับปัจจุบันให้ใช้บังคับเมื่อพ้นกำหนด 180 วันนับแต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไป ซึ่งผู้เขียนเห็นด้วยเป็นอย่างยิ่งว่าเป็นระยะที่พอเหมาะในการเตรียมความพร้อม

หน่วยงานที่รับผิดชอบ
เนื่องจากการพาณิชย์ทางอิเล็กทรอนิกส์มีหน่วยงานที่เกี่ยวข้องอยู่มาก อาทิ (36)

- กระทรวงยุติธรรม ในฐานะเป็นผู้รักษากฎหมาย

- กระทรวงพาณิชย์ ในฐานะที่รับผิดชอบด้านการค้าทั้งภายในและภายนอกประเทศ และมีบทบาท สำคัญในการเจรจาต่อรองบนเวทีการค้าโลก

- กระทรวงการคลัง เป็นผู้รับผิดชอบในการจัดเก็บรายได้ให้กับรัฐในรูปแบบภาษีอากรต่าง ๆ

- ธนาคารแห่งประเทศไทย ในฐานะที่รับผิดชอบในการกำกับดูแลธนาคารพาณิชย์และสถาบันการเงิน เพื่อควบคุมเสถียรภาพทางการเงินระหว่างประเทศ

- กระทรวงการต่างประเทศ ในฐานะที่มีส่วนสำคัญในการร่วมเจรจาต่อรองบนเวทีการค้าโลก

- กระทรวงคมนาคม ในฐานะที่รับผิดชอบการพัฒนาระบบสื่อสารโทรคมนาคมของประเทศ

- กระทรวงวิทยาศาสตร์ เทคโนโลยีและสิ่งแวดล้อม ในฐานะที่ช่วยส่งเสริม เร่งพัฒนาโครงสร้าง พื้นฐานสารสนเทศให้ทั่วถึงตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ

- คณะกรรมการเทคโนโลยีสารสนเทศแห่งชาติ ในฐานะเป็นศูนย์กลางดำเนินการและประสานงาน กับหน่วยงานต่าง ๆ ในการจัดทำกฎหมายเทคโนโลยีสารสนเทศและ กฎหมายอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง

        ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ จึงบัญญัติไว้ในมาตรา 5 ว่า

มาตรา 5 ให้นายกรัฐมนตรีรักษาการตามพระราชบัญญัตินี้
        ในประเด็นเรื่องผู้รักษาการตามกฎหมาย ผู้เขียนเห็นด้วยกับหลักการของผู้ร่างกฎหมาย แต่ในทางปฏิบัติจริงการประสานงานระหว่างหน่วยงานต่าง ๆ จะมีความสะดวก รวดเร็ว เรียบร้อย และเป็นไปในทิศทางที่สอดคล้องกันหรือไม่ก็ยังเป็นประเด็นที่น่าวิตกอยู่ไม่น้อย

        นอกจากนี้ กฎหมายฉบับนี้ยังได้กำหนดให้มีคณะกรรมการลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ขึ้น เพื่อทำหน้าที่วางนโยบายและกำหนดหลักเกณฑ์ในการกำกับการประกอบการรับรองเกี่ยวกับลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ รวมทั้งมีหน้าที่ในการส่งเสริมการพัฒนาการทางเทคโนโลยีเพื่อให้มีผู้เชี่ยวชาญเฉพาะด้าน ตลอดจนติดตามความก้าวหน้าของเทคโนโลยีที่ใช้ในการสร้างหรือใช้ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ซึ่งมีการเปลี่ยนแปลงและพัฒนาศักยภาพ ตลอดเวลาให้มีมาตรฐานน่าเชื่อถือ (37)

        มาตรา 25 ให้มีคณะกรรมการลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ประกอบด้วย รัฐมนตรีว่าการกระทรวงวิทยาศาสตร์ เทคโนโลยีและสิ่งแวดล้อม เป็นประธานกรรมการ ปลัดกระทรวงการคลัง ปลัดกระทรวงคมนาคม ปลัดกระทรวงพาณิชย์ ปลัดกระทรวงยุติธรรม ปลัดกระทรวงวิทยาศาสตร์ เทคโนโลยีและสิ่งแวดล้อม ปลัดกระทรวงอุตสาหกรรม เลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา เลขาธิการสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน ผู้อำนวยการสำนักงานพัฒนาวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยีแห่งชาติ ผู้อำนวยการศูนย์เทคโนโลยีอิเล็กทรอนิกส์และคอมพิวเตอร์แห่งชาติ ผู้ว่าการธนาคารแห่งประเทศไทย และผู้ทรงคุณวุฒิซึ่ง คณะรัฐมนตรีแต่งตั้งโดยคำแนะนำของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงวิทยาศาสตร์ เทคโนโลยีและสิ่งแวดล้อม อีกหกคนเป็นกรรมการ โดยในจำนวนนี้อย่างน้อยต้องเป็นผู้ทรงคุณวุฒิด้านนิติศาสตร์ วิศวกรรมศาสตร์ วิทยาศาสตร์ วิทยาการคอมพิวเตอร์ และเศรษฐศาสตร์ ด้านละหนึ่งคน และต้องเป็นผู้มีความรู้ ความเชี่ยวชาญเกี่ยวกับเทคโนโลยีด้านคอมพิวเตอร์ด้วย และให้ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงวิทยาศาสตร์ เทคโนโลยีและสิ่งแวดล้อม เสนอคณะรัฐมนตรีเพื่อให้แต่งตั้งพนักงานของสำนักงานพัฒนาวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยีแห่งชาติคนหนึ่ง เป็นกรรมการและเลขานุการ ให้คณะกรรมการแต่งตั้งผู้ช่วยเลขานุการอีกไม่เกินสองคน

มาตรา 26 ในคณะกรรมการลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์มีอำนาจหน้าที่ ดังต่อไปนี้
(1) วางนโยบายการส่งเสริมและพัฒนาระบบการรับรอง การสร้าง และการใช้ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์

(2) ควบคุมและกำกับดูแลการประกอบการรับรอง

(3) เสนอแนะต่อรัฐมนตรีเพื่อการตราพระราชกฤษฎีกาเกี่ยวกับลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ตามพระราชบัญญัตินี้

(4) ออกระเบียบหรือประกาศเกี่ยวกับลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์เพื่อให้เป็นไปตามพระราชบัญญัตินี้ หรือตามพระราชกฤษฎีกาที่ออกตามพระราชบัญญัตินี้

(5) ปฏิบัติการอื่นใดเพื่อให้เป็นไปตามพระราชบัญญัตินี้ หรือกฎหมายอื่นในการปฏิบัติการตามพระราชบัญญัตินี้ให้คณะกรรมการเป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญา

        ในเรื่องกรรมการลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์และพระราชกฤษฎีกาเกี่ยวกับลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ที่จะต้องออกตามพระราชบัญญัตินี้ ก็เป็นอีกกรณีที่มีความจำเป็นเร่งด่วนที่จะต้องทำให้แล้วเสร็จก่อนกฎหมายนี้จะมีผลบังคับใช้ ทั้งนี้ เพื่อสร้างความน่าเชื่อถือและความมั่นใจในการทำ ธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์นั่นเอง

--------------------------------------------------------------------------------

ขอขอบคุณข้อมูลจาก

คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยโดย รองศาสตราจารย์อรพรรณ พนัสพัฒนา

ประเภทของหน้า: บทความกฎหมาย