หลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชน:ศึกษาเปรียบเทียบในกฏหมายไทยและฝรั่งเศส

หลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชน:ศึกษาเปรียบเทียบในกฏหมายไทยและฝรั่งเศส
        ในประเทศไทยและในประเทศฝรั่งเศส บทบัญญัติแห่งกฏหมายหลายฉบับได้กล่าวถึงคำว่า “วิสาหกิจมหาชน” (Entreprise publique) ไว้โดยมิได้ให้คำจำกัดความหรืออธิบายถึงความหมายของคำดังกล่าวเลย และหากว่าในบางครั้งกฏหมายฉบับ อาจจะได้ให้คำนิยามของคำว่า วิสาหกิจมหาชน ที่ใช้อยู่ในกฏหมายนั้นๆ คำนิยามดังกล่าวก็เป็นเพียงการแจกแจงรายการของวิสาหกิจมหาชนประเภทต่างๆ อันจะอยูใต้บังคับของกฏหมายฉบับนั้นเท่านั้น หาได้มีความมุ่งหมายที่จะให้คำจำกัดความอันเป็นการทั่วไปของคำว่าวิสาหกิจมหาชน เพื่อใช้เป็นพื้นฐานในการทำความเข้าใจถึงบทบาท ภาระหน้าที่และสถานะขององค์กรดังกล่าวในระบบกฏหมายแต่อย่างใด

        ภาวะการณ์ดังกล่าวอาจเป็นที่เข้าใจได้หากว่า องค์กรในรูปวิสาหกิจมหาชนนั้นเพิ่งจะได้ก่อกำเนิดขึ้น และไม่เป็นที่รู้จักแพร่หลายในกระบวนการในการจัดทำบริการสาธารณะ (service public) แต่โดยข้อเท็จจริงแล้ว องค์กรที่เรียกว่าวิสาหกิจมหาชนนั้นได้มีขึ้นในประเทศฝรั่งเศสมาเป็นเวลาหลายสิบปีแล้ว และในปัจจุบัน ฝรั่งเศสมีองค์กรในรูปแบบดังกล่าวหลายพันแห่งและในประเทศไทยเอง องค์กรที่มีลักษณะเช่นเดียวกันก็ได้เกิดขึ้นมาตั้งแต่ระหว่างสงครามโลกครั้งทีสอง และได้ขยายตัวออกไปอย่างรวดเร็ว จนเราสามาถพบองค์กรในรูปแบบดังกล่าวได้ในทุกภาคเศรษฐกิจของประเทศในปัจจุบัน

        โดยเหตุดังกล่าว ความพยายามในการศึกษาวิเคราะห์หาหลักเกณฑ์ทั่วไป (eritere) ที่จะนำมาใช้เป็นมาตรฐานกลางในการบ่งชี้ว่าองค์กรที่ถูกจัดตั้งขึ้นตามกฏหมายต่าง ๆ ซึ่งอาจจะเรียกชื่อแตกต่างกันไปนั้น องค์กรใดที่เข้าหลักเกณฑ์อันจะทำให้ถือได้ว่ามีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนโดยครบถ้วน และองค์กรใดบ้างที่อาจถูกเรียกชื่อว่าเป็นวิสาหกิจมหาชนโดยมิได้มีหลักเกณฑ์อันเป็นองค์ประกอบของวิสาหกิจมหาชนโดยครบถ้วน ซึ่งย่อมสมควรจะได้รับการปฏิบัติต่อในทางกฏหมายที่แตกต่างออกไป

        บทความนี้มุ่งจะเสนอหลักเกณฑ์ทั่วไปดังกล่าว ตามแนวความคิดทางทฤษฏีที่มีผู้ศึกษาและเสนอไว้แล้ว โดยจะศึกษาเปรียบเทียบหลักเกณฑ์ที่กำหนดจากแนวความคิดดังกล่าว กับหลักปฏิบัติที่เป็นอยู่ทั้งในกฏหมายไทยและฝรั่งเศส โดยจะศึกษาทั้งจากตัวบทกกหมายอันมีที่มาจจากกระบวนการนิติบัญญัติและจากการตีความของศาลในคดีซึ่งมีประเด็นเกี่ยวข้งอกับสถานะของวิสาหกิจมหาชน โดยจจะแบ่งการศึกษาวิเคราะห์ออกเป็นสองส่วนคือ ส่วนแรกว่าด้วยหลักเกณฑ์การพยิารณาในทางเนื้อหา (critere materisl) และส่วนที่สองว่าด้วยหลักเกณฑ์การพิจารณาในทางรูปแบบ (critere organique) ของวิสาหกิจมหาชน

        ทว่า ก่อนจะได้กล่าวลึกลงไปในรายละเอียดถึงกรอบแห่งแนวความคิดทางทฤษฏีทั้งสองส่วนดังกล่าว จำเป็นที่จะต้องศึกษาหาคำนิยาม (definition) ของวิสาหกิจมหาชนที่อาจเคยมีขึ้นทั้งจากการให้ความหมายจากกฏหมายบางฉบับ และทั้งจากนัยแห่งคำพิพากษาบางฉบับ ทั้งในกฏหมายไทยและในกฏหมายฝรั่งเศสเสียก่อน เพราะหากเราสามารถจะหาคำนิยาม (definition) ที่ชัดเจนและเป็นข้อความคิดอันมีลักษณะทั่วไปได้แล้ว แทนที่จะต้องพึ่งพาแนวความคิดทางทฤษฏี เราก็อาจจะสามารถสกัดเอาหลักเกณฑ์ที่จะพิเคราะห์ว่าองค์กรใดเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่จากการแยกแยะคำนิยาม อันมีลักษณะทั่วไปของคำว่าวิสาหกิจมหาชนนั้นได้โดยทันที่

        การค้นหาคำนิยามอันทีลักษณะทั่วไปดังกล่าว จะกระทำโดยการค้นหาคำนิยามที่ให้โดยกระบวนการนิติบัญญัติ (difinition legistative) และคำนิยามที่ให้โดยทางศาล (definition juridictionelle)

[แก้ไข] คำนิยามที่ให้โดยกระบวนการนิติบัญญัติ
        ในประเทศฝรั่งเศส จากการศึกษาบทกฏหมายจำนวนมากที่ออกมาใช้บังคับ โดยกระบวนการนิติบัญญัติ เราอาจกล่าวได้ว่าไม่มีบทบัญญัติในกฏหมายฝรั่งเศสฉบับใดเลยที่ได้ให้คำนิยามที่ชัดเจนแก่คำว่าวิสาหกิจมหาชน ( entreprise publique) หากแต่กฏหมายต่าง ๆ ที่มีบทบัญญัติเกี่ยวข้องกับองค์กรดังกล่าวจะให้นิยามที่มีลักษณะของการแจกแจงรายการของวิสาหกิจมหาชนประเภทต่าง ๆ อันจะอยู่ในบังคับของกฏหมายฉบับนั้น ๆ แทน ตัวอย่างในลักษณะดังกล่าวนี้จะเห็นได้อย่างชัดเจนจากบทบัญญัติในมาตรา 7 ของกฏหมายงบประมาณปี 1976 ซึ่งบทมาตราดังกล่าวบัญญัติถึงขอบเขตแห่งอำนาจในการตรวจสอบบัญชีวิสาหกิจมหาชของศาลบัญชี (Cour des comptes) โดยได้กล่าวถึงวิสาหกิจมหาชนซึ่งจะต้องได้รับการครวจสอบบัญชีไว้ว่า ได้แก่ “องค์การบริหารอิสระที่ประกอบกิจกรรมในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม (Etablissement public industriel et commercial) บริษัทแห่งชาติ, บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนที่รัฐถือหุ้นข้างมาก…ฯลฯ”

        นอกจากนั้นบทบัญญัติอื่นๆ ที่กล่าวถึงวิสาหกิจมหาชนก็ยังคงให้คำนิยามในลักษณะของการแจกแจงรายการตามประเภทขององค์กรอันจะอยู่ในข่ายที่ถือได้ว่าเป็นวิสาหกิจมหาชนในทำนองเดียวกันกับกฏหมายฉบับที่กล่าวถึงข้างต้น อาทิ กฏหมายลงวันที่ 6 มกราคม 1948 ซึ่งในมาตรา 56 ได้แจกแจงรายการของวิสาหกิจซึ่งอยู่ภายใต้การควบคุมของคณะกรรมการตรวจบัญชีวิสาหกิจมหาชน (Le Commission de verification des comptes des entreprises publiques) ในลักษณะเดียวกันหรือในกฤษฏีกาลงวันที่ 21 มีนาคม 1969 ซึ่งออกมาเพื่อกำหนดขอบเขตการใข้บังคับของรัฐกำหนด (ordonnance) ลงวันที่ 17 สิงหาคม 1967 เกี่ยวกับการให้พนักงานวิสาหกิจมหาชนมีส่วนร่วมในการแบ่งปันผลการประกอบการของวิสาหกิจนั้น ๆ หรือในกฤษฏีกา ลงวันที่ 20 มีนาคม 1972 เกี่ยวกับการกำหนดขอบเชตอำนาจหน้าที่ของผู้บริหารในวิสาหกิจมหาชนเป็นต้น

        บทบัญญัติของกฏหมายต่าง ๆ ดังที่กล่าวมานี้ ล้วนแต่ให้คำจำกัดความของคำว่า “วิสาหกิจมหาชน” ซึ่งเป็นองค์กรที่จะต้องอยู่ใต้บังคับของกฏหมายเหล่านี้ในลักษณะของการแจกแจงรายการ (enumeration) ทั้งสิ้น โดยมิได้ให้คำจำกัดความหรือนิยามในลักษณะที่เป็นข้อความคิดอันมีลักษณะทั่วไปซึ่งมีความสอดคบ้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันแต่อย่างใดทั้งสิ้น

        ยิ่งไปกว่านั้น เรายังอาจพบว่ากฏหมายฝรั่งเศสบางฉบับมีบทบัญญัติครอบคลุมเกี่ยวข้องไปถึงวิสาหกิจมหาชนในฐานะองค์กรหนึ่งซึ่งอยู่ภายใต้บังคับของกฏหมายฉบับนั้นๆ โดยมิได้ให้คำจำกัดความแก่อคว่าวิสาหกิจมหาชนที่บัญญัติอยู่ในกฏหมายนั้นแต่ประการใด ราวกับว่าคำว่าวิสาหกิจมหาชนนั้นมีความหมายทั่วไปที่ชัดเจนแล้วอยู่ในตัวของมันเองโดยมิมีการโต้แย้ง อาทิเช่น ในบทบัญญัติมาตรา 31 วรรค 2 ของประมวลกฏหมายแรงงาน ซึ่งบัญญัติถึงข้อตกลงร่วมเกี่ยวกับสภาพการจ้าง (conventions collectives) ซึ่งยกเว้นการใช้บังคับเอาไว้สำหรับ “ วิสาหกิจมหาชน “ ซึ่งพนักงานได้รับการคุ้มครองอยู่แล้วในบทบัญญัติพิเศษในกฏหมายเฉพาะ หรือในมาตรา 45 ของกฤษฏีกา ลงวันที่ 9 สิงหาคม 1953 เกี่ยวกับการปรับปรุงการขึ้นทะเบียนเป็นผู้ประกอบการค้าซึ่งได้มีการบังคับให้มีการขึ้นทะเบียนประกอบการค้าแก่องค์กรซึ่งเป็น “วิสาหกิจมหาชนฝรั่งเศสทุกรายที่จัดขึ้นในรูปองค์การบริหารอิสระทางอุตสาหกรรมและการค้า” เป็นต้น

        บทบัญญัติดังกล่าวข้างต้นเหล่านี้ ล้วนแต่มิได้ให้คำจำกัดความหรือให้นิยามแก่คำว่า “วสาหกิจมหาชน” อันปรากฏอยู่ในตัวกฏหมายนั้นๆ เลย

        กล่าวถึงที่สุดแล้ว เราอาจสรุปได้ว่า หลังจากที่ตามความพยายามในการออกกฏหมายที่บัญญัติอธิบายถึง “สถานะทั่วไปของวิสาหกิจมหาชน” ในปี ค.ศ. 1948 ได้ล้มเหลวลวแล้ว ฝ่ายนิติบัญญัติของฝรั่งเศสดูเหมือนว่าจะละเลยไม่ใส่ใจที่จะพยายามให้คนิยามอันมีสถานะเป็นข้อความคิด (concept) ที่ชัดเจนของคำว่าวิสาหกิจมหาชนอีกเลย

        สำหรับประเทศไทย สถานการณ์ในเรื่องดังกล่าวดูจะไม่แตกต่างกันนัก พระราชบัญญัติหลายฉบับที่ออกมาใช้บังคับตั้งแต่ปี พ.ศ. 2502 เป็นต้นมาได้บัญญัติถึงคำว่า “วิสาหกิจมหาชน” (โดยใช้คำว่า “ รัฐวิสาหกิจ” ) ไว้ในตัวกฏหมาย โดยมิได้ให้คำจำกัดความในลักษณะทั่วไป และทั้งยังมีความแตกต่างกันในการให้คำจำกัดความของคำว่าวิสาหกิจมหาชนในกฏหมายแต่ละฉบับ อันเนื่องมาจากวัตถุประสงค์ในการใช้บังคับของกฏหมายที่แตกต่างกันอีกด้วย

        กล่าวได้ว่า การให้คำนิยามของคำว่าวิสาหกิจมหาชนในกฏหมายไทยนั้น ล้วนแต่เป็นการให้คำนิยามในลักษณะการแจกแจงรายการขององค์กรอันอยู่ในข่ายที่เป็นวิสาหกิจมหาชน (และจะต้องอยู่ใต้บังคับของกฏหมายนั้น ๆ ) ทั้งสิ้น และก็มิได้มีสภาพแตกต่างไปจากที่เป็นอยู่ในกฏหมายฝรั่งเศสแต่ประการใด

        ตัวอย่างอันจะทำให้เห็นภาพของการให้คำนิยามในลักษณะของการแจกแจงรายการดังกล่าวจะสามารถพบได้ในพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502 ซึ่งบัญญัติไว้ในมาตรา 4 ว่า

         “รัฐวิสาหกิจ หมายความว่า

         (ก) องค์กรของรัฐบาลหรือหน่วยงานธุรกิจที่รัฐบาลเป็นเจ้าของ

         (ข) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการมีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

         (ค) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการและ / หรือรัฐวิสาหกิจตาม (ก) และ / หรือ (ข) มีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

         (ง) …..ฯลฯ…..”

        ในอีกด้านหนึ่ง กฏหมายหลายฉบับก็ได้มีการกล่าวถึงคำว่า “รัฐวิสาหกิจ” อย่างลอยๆ และโดยมิได้ให้คำนิยาม (แม้แต่ในรูปของการแจกแจงรายการว่าองค์กรใดบ้างที่ถือว่าเป็นวิสาหกิจมหาชน) ไว้แต่ประการใด การจะตีความว่าองค์กรใดบ้างเป็นวิสาหกิจมหาชนอันจะอยู่ภายใต้บังคับกฏหมายดังกล่าว จึงเป็นเรื่องค่อนข้างสับสน และในภาวะปัจจุบันที่กฏหมายหลายฉบับกิมได้ให้คำนิยาม (ในลักษณะแจกแจงรายการ) ที่มีความหมายต้องตรงกันโดยสมบูรณ์นั้นๆ จึงเป็นการตึความเข้าใจและความคิดเห็นของผู้บังคับใช้กฏหมายฉบับนั้น ๆ เป็นครั้ง ๆ ไป เลยที่เดียว

        กฏหมายที่มีการกล่างถึง “ รัฐวิสาหกิจ” ไว้ลอยๆ ดังกล่าวนี้ก็เช่นในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 96 (7) เป็นต้น

        การพิจารณาคำนิยามที่ให้มาโดยกฏหมายต่าง ๆ อันมาจากกระบวนการนิติบัญญัติทั้งของไทยและฝรั่งเศสได้มาสู่ข้อสรุปที่ตรงกันประการหนึ่งคือ การไม่ปรากฏคำนิยามอันมีลักษณะเป็นข้อความคิดทั่วไปอันจะสามารถนำมาใช้ในการแยกแยะหาหลักเกณฑ์ทั่วไปของคำว่าวิสาหกิจมหาชนได้เลย

[แก้ไข] คำนิยามที่ให้โดยศาล
        สำหรับกรณีของฝรั่งเศส คำวินิจฉัยของศาลในกรณีที่มีข้อพิพาทขึ้นสู่ศาลโดยเกี่ยวข้องกับวิสาหกิจมหาชนก็มิได้ให้คำนิยามอันมีลักษณะเป็นข้อความคิดทั่วไป ซึ่งจะนำไปสู่หลักเกณฑ์ทั่วไปในการจจำแนกวิสาหกิจมหาชนแต่ประการใด เพราะศาลทำหน้าที่แต่เพียงตีความบทกฏหมายซึ่งใช้บังคับแก่คดีนั้น ๆ เท่านั้น หากมีข้อเท็จจริงใดอันจะสามารถนำไปสู่การวินิจฉัยประเด็นที่ว่า องค์กรในคดีที่พิพาทมีสถานะเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่ ศาลก็มักจะอ้างอิงถึงข้อเท็จจริงนั้น ๆ และนำเอาข้อเท็จจริงดังกล่าวมาใช้เป็นเกณฑ์ในการบ่งชี้สถานะของการเป็นวิสาหกิจมหาชนขององค์กรนั้น ๆ โดยทันที โดยพยายามจะหลีกเลี่ยงในการให้คำจำกัดความทั่วไป อันอาจจะนำไปสู่การค้นหาหลักเกณฑ์ทั่วไปสำหรับคดีอื่นได้อีก อาทิเช่น คำวินิจฉัยในคดี บริษัท Air Inter สภาแห่งรัฐ (Conseild Etat) ในฐานะศาลปกครองสูงสุดก็ได้กล่าวแต่เพียงว่าบริษัท Air Inter เป็นวิสาหกิจมหาชนโดยเหตุที่มีการควบคุมโดยอำนาจมหาชนเหนือบริษัทดังกล่าวเท่านั้น

        หรือในคดีที่เรียกว่า “Affaire CO.GE.MA” สภาแห่งรัฐในฐานะศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยว่าบริษัทแห่งหนึ่ง ซึ่งถูกจัดตั้งขึ้นโดยสำนักงานคณะกรรมการพลังงานปรมาณู (Commissariat a l energie atomique) ซึ่งเป็นวิสาหกิจมหาชน ย่อมเป็นวิสาหกิจมหาชนเช่นเดียวกับสำนักงานผู้ก่อตั้ง หากสำนักงานฯ ถือหุ้นเกินกว่ากึ่งหนึ่งในบริษัทดังกล่าวและสำนักงานฯ สามารถมีที่นั่งมากกว่ากึ่งหนึ่ง ในคณะกรรมการบริหารของบริษัทที่จัดตั้งขึ้นใหม่

        ในคำวินิจฉัยทั้งสองคดีข้างต้น จะเห็นได้ว่า สภาแห่งรัฐได้กล่าวถึงหลักเกณฑ์ประการหนึ่ง (ซึ่งเพียงพอสำหรับการตอบประเด็นในคดีนั้น ๆ ในการวินิจฉัยว่าองค์กรใดเป็นวิสาหกิจหรือไม่ คือหลักเกณฑ์ของการควบคุมโดยการถือหุ้นมากกว่ากึ่งหนึ่งของคณะกรรมการบริหารขององค์กรนั้น ๆ

        หลักเกณฑ์ที่สภาแห่งรัฐนำเข้ามาใช้ในการวินิจฉัยคดีทั้งสองดูเป็นสิ่งจำเป็นและเป็นที่ยอมรับกันทั่วไปว่าจะขาดเสียมิได้ในการวินิจฉัยว่าองค์กรใดเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่ แต่ทว่าลำพังเฉพาะแต่หลักเกณฑ์ดังกล่าวเพียงข้อเดียวย่อมไม่เพียงพอ และไม่อาจนำไปสู่การสร้างคำจำกัดความโดยทั่วไปของคำว่า วิสาหกิจมหาชน หรือการค้าหาหลักเกณฑ์นั้นไปสำหรับการจำแนกวิสาหกิจมหาชนได้ ทั้งนี้เพราะในฝรั่งเศสเองได้เคยมีคำวินิจฉัยของศาลสูงกำหนดไว้แล้วว่า แม้องค์กรในคดีที่พิพาทจะอยู่ภายใต้การควบคุมของอำนาจมหาชนโดยสิ้นเชิง ก็มิได้ทำให้องค์กรนั้นมีฐานะเป็นวิสาหกิจจมหาชนเสมอไป หากว่ามิได้มีหลักเกณฑ์ “ประการอื่น ๆ” มาประกอบกันอีก อาทิ เช่น คำวินิจฉัยของศาลระงับข้อพิพาททางคดี (Tribunal des conflits) ซึงวินิจฉัยว่ากองทุนเพื่อการจัดระเบียบสำหรับการจำหน่ายสินค้าเกษตรกรรม (Fonds d’orientation et de regullarisation des marches agricoles ) อันเป็นนิติบุคคลซึ่งอยู่ภายใต้การควบคุมของอำนาจมหาชนอย่างสมบูรณ์เนื่องจากเงินทุนในการจัดตั้งทั้งหมดเป็นของรัฐนั้น มิได้มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน เพราะกองทุนดังกล่าวดำเนินกิจกรรมในทางปกครองอย่างชัดเจน โดยมิได้มีการประกอบกิจกรรมในทางอุตสาหกรรมและพณิชยกรรมแต่ประการใด

        ข้อสรุปในชั้นนี้สำหรับการศึกษาคำวินิจฉัยของศาลฝรั่งเศสเท่าที่ได้กล่าวมานี้คือ หลักเกณฑ์ในเรื่องการควบคุมของอำนาจมหาชนที่ศาลใช้สำหรับการวินิจฉัยประเด็นในคดีเพียงประการเดียวนั้น ยังไม่เพียงพอสำหรับการกำหนดเป็นนิยามสำหรับคำว่าวิสาหกิจมหาชนได้

        สำหรับกรณีของประเทศไทย ศาลฏีกาของไทยได้วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาฏีกาที่ 2290/2515 แล้วว่าหลักเกณฑ์ที่ศาลยึดถือในการชี้ว่าองค์กรใดจะเป็นฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” หรือไม่ก็คือการที่ “ทุนทั้นหมดหรือทุนเกินกว่าร้อยละห้าสิบ” ขององค์กรนั้น ๆ “จะต้องเป็นของรัฐ” และคำพิพากษาเดี่ยวที่กล่าวอย่างชัดเจนถึงหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนในประเทศไทย

        แต่ทว่า เรายังคงไม่อาจจะสร้างคำนิยามให้แคำว่า วิสาหกิจมหาชน ได้จากเพียงหลักเกณฑ์ ซึ่งศาลฏีกาใช้เป็นพื้นฐานในการวินิจฉัยคดีในครั้งนี้ได้ เพราะในคดีอื่นๆ อีกหลายคดีอันมีประเด็นซึ่งจะต้องพิจารณาว่าองค์กรในคดีเหล่านี้มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่ คำพิพากษาของศาลกลับพยายามหลีกเลี่ยงไม่วินิจฉัย โดยอาศัยประเด็นในเรื่องทุนทั้งหมดหรือมากกว่ากึ่งหนึ่งเป็นของรัฐ ดังที่ได้ถือปฏิบัติใน ฏีกาที่ 2290/ 2515 ดังกล่าวหากได้เลี่ยงไปวินิจฉัยในประเด็นอื่น ๆ เพื่อมิให้มีประเด็น เกี่ยวข้องถึงฐานะการเป็นวิสาหกิจมหาชนขององค์กรนั้น ๆ แทน อาทิเช่นในคำพิพากษาฏีกาที่ 1478/ 2525 ในกรณีโรงพิมพ์ส่วนท้องถิ่น เป็นต้น

        ในด้านที่เกี่ยวกับคำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฏีกานั้นคณะกรรมการกฤษฏีกาเคยตีความในปัญหาที่มีประเด็นว่า องค์กรใดจะมีคุณสมบัติเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่โดยยึดถือหลักเกณฑ์ในเรื่องการมีวัตถุประสงค์มุ่งค้ากำไรหรือมีลักษณะเป็นธุรกิจขององค์กรนั้น ๆ เป็นเหตุผลในการจัดให้องค์กรเหล่านั้นอยู่ในกลุ่มของวิสาหกิจมหาชน (เรื่องเสร็จที่ 86/2518 กรณีสถาบันส่งเสริมการสอนวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยี และเรื่องเสร็จที่ 224/2518 กรณีโรงงานประกอบร่ม)

        แต่ทว่า ต่อมาในกรณีโรงพิมพ์ส่วนท้องถิ่น กรมการปกครอง คณะกรรมการกฤษฏีกาได้วินิจฉัยไว้เมื่อเดือนตุลาคม 2522 ว่า องค์กรดังกล่าวมีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” โดยเหตุที่เงินทุนในการจัดตั้งได้มาจากหน่วยงานของรัฐ ทั้งนี้โดยมิได้มีการกล่าวถึงหลักเกณฑ์ในเรื่องวัตถุประสงค์ในการมุ่งค้ากำไรหรือมีลักษณะเป็นธุรกิจดังกล่าววินิจฉัยในสองกรณีแรกแต่อย่างใด

        ดังนั้น จึงเห็นได้ว่า เราไม่อาจจะค้นพบคำนิยามของคำว่า “วิสาหกิจมหาชน” ที่ชัดเจนได้จากการศึกษาวิเคราะห์หลักเกณฑ์ (ซึ่งแตกต่างกันอยู่มาก) จากคำวินิจฉัยในกรณีต่าง ๆ ของคณะกรรมการกฤษฏีกาได้ด้วยเช่นกัน

        ความพยายามในการให้คำจำกัดความหรือคำนิยาม (definition) แก่คำว่าวิสาหกิจมหาชนจึงค่อนข้างมืดมน และยากจะกระทำได้สำเร็จไม่ว่าจะพยายามหาคำนิยามโดยอาศัยฐานจากกระบวนการนิติบัญญัติ หรือจากการตีความขององค์กรศาล และไม่ว่าจะเป็นกรณีของประเทศไทยหรือประเทศฝรั่งเศสก็ตาม

        เพื่อที่จะพยายามหาคำจำกัดความดังกล่าวหรืออย่างน้อยที่สุดเพื่อค้นหาหลักเกณฑ์ที่จะสามารถนำมาปรับกับข้อเท็จจริงให้ได้ว่าองค์กรใดมีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนบ้าง ในภาวะทีไม่มีความชัดเจนในการกำหนดนิยามของความหมายดังกล่าวโดยกระบวนการนิติบัญญัติและยังคงไม่มีการตีความจากศาลในแนวทางที่ชัดเจน และเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันเช่นนี้จึงมีหนทางเหลือเพียงสายเดียวคือการพยายามค้นหาหลักเกณฑ์ดังกล่าว โดยศึกษาจากข้อความคิดทางทฤษฏีทางกฏหมายมหาชน และนำข้อความคิดนั้นมาศึกษากับข้อเท็จจริงในแต่ละสังคมว่าข้อความคิดที่กำหนดหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ในการพิจารณานั้น เพมาะสมและสอดคล้องกับสภาพความเป็นจริงของสังคม จนพอที่จะนำมายึอถือเป็นกรอบใรการตีความกฏหมายหรือใช้บังคับกฏหมาย หรือแม้เพื่อการบัญญัติกฏหมายสืบไปหรือไม่ หรืออย่างน้อยที่สุดก็เพื่อทราบว่า ปรากฏการณ์ในแต่ละสังคม ซึ่งมีการยอมรับรู้กันเป็นการทั่วไปถึงการมีอยู่ขององค์กรที่ถูกเรียกว่าวสาหกิจมหาชนเป็นจำนวนมากนั้น แท้ที่จริงแล้วมีความถูกต้องเหมาะสมเพียงใด เมื่อพิจารณาจากข้อความคิดทางทฤษฏี ต่อการเรียกขานหรือยอมรับสถานะเช่นนั้นขององค์กรดังกล่าวเหล่านั้น

        โดยที่กระแสความคิดในทางทฤษฏีและการศึกษาในเรื่องดังกล่าวของประเทศฝรั่งเศสได้พัฒนาไปไกล และมีความเป็นระบบชัดเจนกว่าสถารการณ์ของประเทศไทย ดังนั้น จึงจะได้พิจารณาหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนตามแนวความคิดของนักกฏหมายมหาชนฝรั่งเศสเพื่อเป็นกรอบในการศึกษา และนำมาพิจารณาสภาพความเป็นจริงที่เป็นอยู่นั้นต่อกรณีของประเทศฝรั่งเศสเอง และที่เป็นอยู่ในประเทศไทยอีกด้วย

        หลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนอันจะใช้เป็นกรอบในการวิเคราะห์สภาพที่เป็นอยู่ในประเทศไทยและฝรั่งเศสนี้ สกัดจากผลงานทางวิชาการของนักกฏหมายมหาชนสองท่านที่มีผลงานการศึกษาเกี่ยวกับวิสาหกิจมหาชนไว้อย่างมากมาย คือ Andre G.DELION และ Michel DURUPTY

        เราอาจแยกพิจารณาหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนออกได้เป็น 2 ส่วนคือหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหา (critere materiel) และหลักเกณฑ์การพิจารณาในทางรูปแบบ (critere organique)

[แก้ไข] ส่วนที่ 1 หลักเกณฑ์การพิจารณาในทางเนื้อหา (critere materiel)
         การที่องค์กรใดจะถือได้ว่ามีสถานะเป็นวิสาหกิจมหาชนได้นั้น ตามแนวความคิดทางทฤษฏี จะต้องปรากฏว่ามีหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหา (materiel) สามประการปรากฏอยู่กล่าวคือ

        ประการที่หนึ่ง จะต้องดำเนินกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม (activite industrielle et commerciale) ลักษณะดังกล่าวเป็นเหตุผลพื้นฐานในการจจัดตั้งองค์กรมีลักษณะเป็น “วิสาหกิจมหาชน” ขึ้น เพราะหากกิจกรรมที่องค์กรซึ่งจัดตั้งขึ้นยังคงอยู่ในกรอบของงานบริการสาธารณะทางปกครองทั่วไปแล้ว ก็ย่อมไม่พึงจัดตั้งองค์กรวิสาหกิจมหาชนขึ้นมาใหม่ หากย่อมเป็นภาระของฝ่ายปกครองในการดำเนินกิจกรรมนั้นด้วยตนเองดังนั้น หลักเกณฑ์ประการนี้จึงถือเป็นพื้นฐานในการดำรงอยู่ของวิสาหกิจมหาชนเลยที่เดียว และทั้งกรอบความคิดทางกฏหมายของไทยและของฝรั่งเศสต่างก็ยอมรับแนวความคิดดังกล่าว โดยถือว่าหลักเกณฑ์ที่ว่าการจะต้องมีกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนี้เป็นองค์ประกอบสำคัญประการหนึ่งของการเป็นวิสาหกิจมหาชน

        ในประเทศฝรั่งเศส โดยที่นอกจากจะมีการแบ่งองค์กรงที่ทำหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะออกเป็นหน่วยงานของรัฐทางปกครองโดยทั่วไป เช่น กระทรวง ทบวง กรม และหน่วยงานปกครองท้องถิ่น กับหน่วยงานที่มีลักษณะเป็นวิสาหกิจมหาชนแล้ว ยังมีการจัดรูปองค์กรประเภทที่ 3 ที่อยู่ระหว่างหน่วยงานของรัฐในทางปกครองกับวิสาหกิจมหาชนขึ้นมาอีกประเภทหนึ่งคือ องค์กรในรูปขององค์การบริหารอิสระ (Etablissement publie) ซึ่งมีสถานะทางกฏหมายและความเป็นนิติบุคคลเอกเทศไปจากรัฐ หรือวิสาหกิจมหาชน ดังนั้นหากมีองค์กรที่มีความเป็นอิสระแยกต่างหากจากรัฐออกมา และมิได้มีกิจกรรมทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรม (ซึ่งเป็นหลักเกณฑ์สำคัญ อันเป็นองค์ประกอบของวิสาหกิจมหาชน) องค์กรเหล่านี้มักจะถูกจัดอยู่ในรูปขององค์กการบริหารอิสระ (Etablissement pubic) ซึ่งมีขอบเขต อำนาจหน้าที่และสถานะทางกฏหมายอยู่ค่อนข้างชัดเจนในตัวเอง องค์กรในรูปองค์การบริหารอิสระดังกล่าว ได้แก่ สถานศึกษา มหาวิทยาลัยต่าง ๆ หรือโรงพยาบาลเป็นต้น องค์กรในรูปแบบนี้จะมีความเป็นอิสระในการบริหารงบประมาณ และการบริหารบุคคลของตนเองในระดับหนึ่ง ตลอดทั้งเป็นนิติบุคคลเอกเทศแยกต่างหากไปจากรัฐแต่โดยที่มิได้มีกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม จึงมิได้มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน

        สำหรับกรณีของประเทศไทย ผู้เขียนเห็นว่าหลักเกณฑ์ในเรื่องการประกอบกิจการทางด้านอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม เป็นที่ยอมรับกันอยู่ทั่วไปสำหรับการดำรงสถานะของวิสาหกิจมหาชนขององค์กรต่าง ๆ ทั้งนี้แม้ว่าอาจจะมีข้อควรสงสัยอยู่บ้างในกรณีองค์กรที่จัดตั้งขึ้นมาเพื่อส่งเสริมสนับสนุนกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมมากกว่าที่จะเข้าไปดำเนินการดังกล่าวด้วยตัวเองก็ตามอาทิเช่น บทบาทของการท่องเที่ยวแห่งประเทศไทย ในฐานะวิสาหกิจมหาชน เป็นต้น

        หากจะกล่าวให้ถึงที่สุดแล้ว ตัวอย่างในการจัดตั้งและกำหนดสถานะทางกฏหมายและอำนาจหน้าที่ตลอดถึงความเป็นอิสระอย่างชัดเจนขององค์กรจัดทำบริการสาธารณะในรูปแบบใหม่ ในทำนองเดียวกับองค์กรบริหารอิสระ (Etablissement public) ของฝรั่งเศสดูจะเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับระบบกฏหมายปกครองไทย หากเรายอมรับกันว่า ต่อสถานการณ์หรือองค์กรที่มีลักษณะพิเศษบางประการความเป็นอิสระ (ภายในระบบราชการ) เป็นสิ่งที่จำเป็นในการปฏิบัติงานของหน่วยงานนั้น ๆ ขณะเดียวกันกับที่หน่วยงานนั้นๆ มิได้มีกิจกรรมในทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรมซึ่งจะทำให้สามารถจัดตั้งขึ้นในรูปวิสาหกิจมหาชนได้ ตัวอย่างปัจจุบันของธนาคารแห่งประเทศไทย ซึ่งถือว่ามิใช่ส่วนราชการเพราะมิได้รวมอยู่ในกฏหมายจัดส่วนราชการและมีคำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฏีกาตีความว่า ธนาคารแห่งประเทศไทย ก็มิได้มีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” ด้วย ปรากฏการณ์เช่นนี้ย่อมสะท้อนถึงความจำเป็นในการจะต้องยอมรับและกำหนดสถานะขององค์กรจัดทำบริการสาธารณะประเภทที่ 3 นี้ได้เป็นอย่างดี

        ประการที่สอง หลักเกณฑ์ประการที่สองที่จะทำให้องค์กรดังกล่าวมีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนได้ก็คือ องค์กรนั้นจะต้อง “ทำการค้า” กล่าวคือต้องมีการจำหน่ายสินค้าหรือบริการโดยมีค่าตอบแทน ตามความเป็นจริง (activite marchande) โดยผู้ใช้บริการจะต้องจ่ายค่าตอบแทนในการได้ประโยชน์จากสินค้าหรือบริการขององค์กรนั้น ๆ ตามความเป็นจริง หรือโดยใกล้เคียงกับความเป็นจริงที่สุดทั้งนี้เพราะวิสาหกิจมหาชนจัดตั้งขึ้นเพราะเหตุดังกล่าวโดยตรง หากรัฐมีความประสงค์ในการให้การสงเคราะห์หรือช่วยเหลือสนับสนุนแก่กลุ่มบุคคลหรือกิจการใด ๆ รัฐก็ชอบที่จะจัดทำกิจกรรมนั้น ๆ โดยองค์กรบริการสาธารณะทางปกครองที่ตนเองมีอยู่เดิม หรือจัดตั้งองค์กรบริหารอิสระขึ้นมาดำเนินการ (หากมีความจำเป็นเช่นนั้น) มิใช่จัดตั้งองค์กรในรูป “วิสาหกิจ” สำหรับการดำเนินงานดังกล่าวเพราะวิสาหกิจทั้งหลายนั้นพึงจะดำรงสถานะของตนอยู่ด้วยรายได้จากการผลิตสินค้าเพื่อจำหน่ายหรือโดยการให้บริการเพื่อรับค่าตอบแทน เป็นด้านหลัก มิใช่ดำรงอยู่โดยอาศัยงบประมาณแผ่นดินหรือเงินช่วยเหลือจากรัฐบาลเช่นองค์กรที่จัดทำบริการสาธรณะทางปกครองทั่ว ๆ ไป

        หลักเกณฑ์ดังกล่าวมิได้หมายความว่าวิสาหกิจมหาชนทุกแห่งจะต้องมีแนวโน้มในการสร้างกำไรสูงสุดให้ได้คลอดเวลา หากแต่หมายความว่าราคาของสินค้าหรือบริการที่จัดทำโดยวิสาหกิจนั้นจะต้องมีความสัมพันธ์กับต้นทุนการผลิตของสินค้าหรือบริการนั้นสูงกว่าต้นทุนการผลิตเป็นอย่างมาก อันนำไปสู่เป้าหมายในการแสวงหากำไรสูงสุดขององค์กรเพียงด้านเดียว ฐานะของความเป็นองค์กร “มหาชน” (publique) วิสาหกิจนั้นก็ย่อมหมดไป แต่ขณะเดียวกันหากราคาจำหน่ายสินค้าและบริการต่ำมากจนไม่มีความสัมพันธ์กับต้นทุนในการผลิตเลย ความเป็น “วิสาหกิจ” (entreprise) ขององค์กรนั้นก็ย่อมจะหมดไปราคาที่เรียกเก็บจากผู้ใช้บริการก็จะไม่มีความแตกต่างจากค่าธรรมเนียมในการให้บริการที่หน่วยงานของรัฐเรียกเก็บจากประชาชนอยู่ตามปกติในกิจกรรมหลายประการของฝ่ายปกครองอยู่แล้วนั่นเอง

        แต่หลักเกณฑ์ดังกล่าวก็มิได้หมายความว่าวิสาหกิจมหาชน จะไม่สามารถจำหน่ายสินค้าหรือบริการในราคาที่ต่ำกว่าต้นทุนได้ การกระทำดังกล่าวสามารถเกิดขึ้นได้ หากเป็นไปโดยความจำเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะ (interet general) และในกรณีดังกล่าว เป็นหน้าที่ของรัฐบาล (ซึ่งเป็นผู้กำหนดให้วิสาหกิจใดเป็นผู้รับภาระเพื่อประโยชน์สาธารณะดังกล่าว) ที่จะต้องให้เงินอุดหนุนสำหรับต้นทุนที่ขาดหายไปจากภาระดังกล่าว และเงินอุดหนุนช่วยเหลือจากรัฐดังกล่าวจะต้องไม่มีจำนวนมากเกินไปกว่าจุด ๆ หนึ่ง ซึ่งจะทำให้เกิดภาระการพึ่งพาอย่างสมบูรณ์หรือเกือบสมบูรณ์ของวิสาหกิจมหาชนนั้น ๆ เปลี่ยนแปลงไป หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ภาระที่รัฐกำหนดให้วิสาหกิจนั้นแบกรับนั้นจะต้องไม่มากเกินไปจนทำลายสถานะการเป็นวิสาหกิจของกิจการนั้นๆ

        หลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาในเรื่องการต้องจำหน่ายสินค้าหรือบริการโดยมีค่าตอบแทนที่เหมาะสม (activte marchande) นี้ เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปในกฏหมายฝรั่งเศสสำหรับการได้รับฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน (Entreprise publique) ขณะที่องค์กรอิสระอื่นๆ ที่มิได้มีลักษณะดังกล่าวจะถูกถือว่าเป็นองค์กรบริหารอิสระทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม (etablissement public industriel et commercial) หรือองค์กรบริหารอิสระทางปกครอง (etablissement public administratif) ซึ่งมีสถานะทางกฏหมายและขอบเขตของอำนาจหน้าที่แตกต่างกันออกไป

        สำหรับกรณีของประเทศไทย เมื่อพิจารณาสภาพความเป็นจริง ตลอดการพิจารณากฏหมายจัดตั้ง “รัฐวิสาหกิจ” หลายฉบับแล้ว จะพบได้ว่าหลักเกณฑ์ในเรื่องการจะต้องมีการจำหน่ายสินค้าหรือบริการโดยมีค่าตอบแทนที่เหมาะสมนี้ มิได้เป็นที่ยอมรับเป็นหลักในการพิจารณาในการจัดตั้งเพื่อการจำแนกสถานะของรัฐวิสาหกิจมหาชนในกฏหมายไทยเลย เราจะพบได้ว่ามี “วิสาหกิจ” ของไทยหลายแห่งที่ดำเนินการอยู่ได้ด้วยเงินงบประมาณหรือเงินอุดหนุนจากรัฐบาลอย่างสมบูรณ์หรือเกือบจะสมบูรณ์ และมี “รัฐวิสาหกิจ” หลายแห่งที่ถูกจัดตั้งขึ้นโดยมีบทบาทในการส่งเสริมสนับสนุน หรือควบคุมดูแลกิจกรรมบางประเภทเท่านั้น ทั้งนี้บทบาทในการดำเนินการดังกล่าวนั้น รัฐไม่ประสงค์ให้หน่วยงานของรัฐที่มีอยู่แล้วเป็นผู้รับผิดชอบ แต่เห็นควรให้จัดตั้งองค์กรอิสระขึ้นมาดำเนินการเององค์กรดังกล่าวย่อมไม่สมควรมีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน เพราะขาดลักษณะพื้นฐานของความเป็น “วิสาหกิจ” ตั้งแต่แรก ทั้งบทบาทที่จะต้องพึ่งพาเงินอุดหนุนช่วยเหลือจากงบประมาณของรัฐอย่างสมบูรณ์เช่นนี้ จะทำให้การวินิจฉัยภาพรวมของประสิทธิภาพของวิสาหกิจมหาชนทั้งระบบ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนเกี่ยวกับตัวเลขรวมของต้นทุนการผลิตกับรายได้จากการจำหน่ายสินค้าและบริการเกิดความคลาดเคลื่อน และอาจมีผลต่อการสร้างมติมหาชนต่อบทบาทของวิสาหกิจมหาชนทั้งระบบได้

         การพิจารณากฏหมายจัดตั้ง และบทบาทการดำเนินงานตลอดจนงบประมาณขององค์กรที่จัดตั้งขึ้น เพื่อส่งเสริมสนับสนุน หรือช่วยเหลือกิจกรรมบางประเภท เช่น การกีฬาแห่งประเทศไทย การท่องเที่ยวแห่งประเทศไทย หรือองค์การสวนสัตว์ ฯลฯ ย่อมเป็นตัวอย่างอันดีสำหรับกรณีดังกล่าว

        ต่อปัญหาดังกล่าว แนวทางการดำเนินการของประเทศฝรั่งเศสที่ได้มีการจัดตั้ง องค์การบริหารอิสระ (etablissement public) ขึ้นมาโดยมีความเป็นอิสระในการบริหารงานของคนต่างหากไปจากหน่วยงานเดิมที่รัฐมีอยู่โดยมีความเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากออกไป และโดยมีสถานะทางกฏหมายที่แตกต่างออกไปและเป็นองค์กรอีกกลุ่มหนึ่งต่างหากที่อยู่ระหว่างหน่วยงานของรัฐกับวิสาหกิจมหาชน ยอมเป็นตัวอย่างที่ควรนำมาพิจารณาในการศึกษาเพื่อหาแนวทางกฏหมายต่อการจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดินต่อไป

        ประการที่สาม วิสาหกิจมหาชนจะต้องดำเนินการไปภายในกรอบของประโยชน์สาธารณะ (activite soumise aux contraintes de l’interet generat) ซึ่งหลักเกณฑ์ประการนี้ก็คือความหมายของคำว่า “มหาชน” ที่อยู่ในวิสาหกิจนั้น ๆ นั่นเอง

        การจะต้องดำเนินงานไปภายในกรอบของประโยชน์สาธารณะสามารถขยายความว่า การดำเนินงานของ วิสาหกิจมหาชนจะต้องเป็นไปภายในขอบเขตที่จำกัดไว้ในกฏหมายจัดตั้ง อันแสดงถึงวัตถุประสงค์ในการจัดตั้งวิสาหกิจนั้น ๆ ที่ฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้กำหนดขึ้น และอีกประการหนึ่ง การกำหนดนโยบายในทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรมของวิาหกิจมหาชนนั้น จะต้องเป็นไปโดยคำนึงถึงความคิดเห็นและข้อเสนอแนะขององค์การที่ทำหน้าที่กำกับดูแล (autorite de tutelle) อีกด้วย

        หลักเกณฑ์ดังกล่าว เป็นที่ยอมรับว่าเป็นหลักเกณฑ์สำคัญอันจะขาดเสียมิได้สำหรับสถานะการเป็นวิสาหกิจมหาชน ทั้งในกฏหมายไทยและฝรั่งเศส

[แก้ไข] ส่วนที่ 2 หลักเกณฑ์การพิจารณาในทางรูปแบบ (critere organique)
        ในส่วนที่เกี่ยวกับรูปแบบองค์กรของวิสาหกิจมหาชนเองนั้น สามารถแยกแยะหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนได้สองประการ คือ

        ประการที่หนึ่ง หลักเกณฑ์ในเรื่องการมีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศต่างหากจากรัฐหรือหน่วยงานของรัฐ

        เกณฑ์ในเรื่องการมีสถานะเป็นนิติบุคคลเป็นเอกเทศของตนนี้ สำหรับในประเทศฝรั่งเศสแล้ว แนวความคิดในทางวิชาการถือว่าเป็นหลักเกณฑ์อันจะขาดเสียไม่ได้สำหรับการดำรงฐานะวิสาหกิจมหาชน เพราะการจัดตั้งวิสาหกิจมหาชนขึ้นนั้น มีวัตถุประสงค์ประการแรกคือความเป็นอิสระคล่องตัวในการดำเนินงาน หากองค์กรที่จัดตั้งขึ้นนั้นมิได้มีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศ ก็ย่อมขาดความเป็นอิสระคล่องตัวในการดำเนินงาน และไม่อาจมีนโยบายเป็นเอกเทศของตนนอกเหนือไปจากนโยบายที่กำหนดมาโดยองค์กรที่ควบคุมอยู่ได้

        ตัวอย่างอันจะเห็นได้ชัดเจนของการยอมรับหลักเกณฑ์ในประการนี้คือ กรณีของบริษัทอุตสาหกรรมยาสูบและไม้ขึด (S.E.I.T.A.) ของฝรั่งเศส ซึ่งจัดตั้งขึ้นมาเป็นเวลานานในรูปของหน่วยงานหนึ่งของรัฐ และมิได้มีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศ จึงมิได้รับฐานะของการเป็นวิสาหกิจมหาชนจากกฏหมายฝรั่งเศส ทั้ง ๆ ที่หน่วยงานดังกล่าวดำเนินกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม และจัดจำหน่ายสินค้าโดยมีค่าตอบแทนและอยู่ภายใต้การชี้นำของอำนาจมหาชน ซึ่งเป็นหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหา (Critere materiel) ครบดังที่ได้กล่าวมาข้างต้นแล้วทุกประการก็ตามแต่โดยที่องค์กรดังกล่าวไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลจึงยังคงมิใช่วิสาหกิจมหาชนในสายตาของกฏหมายฝรั่งเศสจนกระทั่งถึงปี ค.ศ. 1959 เมื่อบริษัทได้รับการจัดตั้งให้มีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศ สถานะทางกฏหมายของบริษัทจึงเปลี่ยนแปลงไป

        สำหรับกรณีของประเทศไทย กฏหมายหลายฉบับได้กำหนดนิยามของคำว่า “รัฐวิสาหกิจ” สำหรับการใช้บังคับของกฏหมายฉบับนั้นๆ ไว้อย่างกว้างขวางและกำหนดครอบคลุมไปถึงองค์กรที่มิได้มีฐานะเป็นนิติบุคคลให้อยู่ในกลุ่มของ “วิสาหกิจ” อันจะอยู่ในบังคับพวกกฏหมายนั้น ๆ อีกด้วย อาทิเช่น พระราชบัญญัติคุณสมบัติมาตรฐานสำหรับกรรมการและพนักงานรัฐวิสาหกิจ พ.ศ. 2518 ที่กำหนดให้ “หน่วยงานธุรกิจที่รัฐเป็นเจ้าของ” มีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” ตามกฏหมายดังกล่าวด้วย หรือพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2512 มาตรา 4 ซึ่งกำหนดให้ “องค์กรของรัฐบาลหรือหน่วยงานธุรกิจที่รัฐบาลเป็นเจ้าของ” มีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” ด้วย

        ตัวอย่างขององค์กรที่ไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลแต่อยู่ในข่ายที่เป็น “รัฐวิสาหกิจ” ตามตำนิยามของกฏหมายไทยด้วย ก็เช่น โรงงานยาสูบ, โรงงานกระสอบ, โรงงานไพ่ ในสังกัดกระทรวงคลัง เป็นต้น

        หากเรายอมรับในหลักเกณฑ์เรื่องความเป็นอิสระอันเนื่องมาจากการมีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศจากรัฐว่าเป็นหลักเกณฑ์ที่มีความสำคัญยิ่งสำหรับสถานะการเป็นวิสาหกิจมหาชนแล้ว จะเห็นได้ว่า ยังคงมีความสับสนอยู่ไม่น้อยในการจำแกองค์กรที่มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนในประเทศไทย ซึ่งยังคงยอมรับฐานะการเป็น “รัฐวิสาหกิจ ขององค์กรที่มิได้มีฐานะเป็นนิติบุคคลอยู่หลายองค์กร แม้ว่าองค์กรเหล่านี้จะขาดความเป็นอิสระในการกำหนดนโยบาย และในการดำเนินงานของตนเอง (ซึ่งเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับ “วิสาหกิจ” โดยทั่วไป) ก็ตาม ยิ่งไปกว่านั้น การไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศ ยังจะทำให้เกิดปัญหาในการประเมิสผลประสิทธิภาพในการปฏบัติงานและต่อกระบวนการควบคุมที่จะกระทำต่อวิสาหกิจนั้น ๆ อีกด้วย

        ดังนั้น สำหรับกรณีของประเทศไทย ซึ่งมี “รัฐวิสาหกิจ” จำนวนมากเกิดขึ้นตั้งแต่ยุคต้น ๆของการเกิดขึ้นของการจัดทำบริการสาธารณะตามแนวความคิดทางเศรษฐกิจสังคมแนวใหม่ ภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ซึ่งแนวความคิดประสบการณ์ในเรื่องการประกอบธุรกิจของรัฐ ยังมิได้มีการพัฒนานั้น ในภาวะปัจจุบันซึ่งระบบกฏหมายปกครองและแนวความคิดของนักกฏหมายได้พัฒนาจนถึงระดับที่น่าจะเพียงพอแล้วเช่นนี้การกำหนดโดยกฏหมายให้ฐานะการเป็นนิติบุคคลแก่ “รัฐวิาหกิจ” เหล่านี้ จึงย่อมมีความจำเป็นอย่างยิ่ง และควรจะเป็นความจำเป็นในประการต้น ๆ สำหรับการจัดระบบวิสาหกิจในประเทศไทย

        สำหรับในช่วงเวลาปัจจุบัน ซึ่งยังคงมี “รัฐวิสาหกิจ” ซึ่งไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลอยู่เป็นจำนวนมาก และการกำหนดเปลี่ยนแปลงสถานะเช่นนั้นจะยังไม่อาจทำให้ได้ในทันที่เพราะอุปสรรคในทางบริหารและการช่วงชิงอำนาจระหว่างองค์กรที่ทำหน้าที่ควบคุมวิสาหกิจเหล่านี้เพื่อการครอบงำเหนือวิสาหกิจดังกล่าวเช่นนี้ควรจะต้องถือตามแนวความคิดที่ว่า การยอมรับว่า “รัฐวิสาหกิจ” เหล่านี้เป็นส่วนหนึ่งของวิสาหกิจมหาชนของไทยนั้น จะต้องถือว่าเป็นข้อยกเว้นจากหลักทั่วไป และควรจะได้มีการกำหนดไว้ในกกหมายเฉพาะอีกฉบับหนึ่งอย่างชัดเจนว่าองค์กรใดบ้างที่จะได้รับสถานะการเป็นวิสาหกิจมหาชนดังกล่าว และจะได้รับสิทธิหรือมีหน้าที่ในฐานะ “รัฐวิสาหกิจ” อย่างไรบ้าง และเพียงใด และจะต้องมีกระบวนการควบคุม และประเมินประสิทธิภาพในการดำเนินงานอย่างไรบ้าง ฯลฯ

        ประการที่สอง หลักเกณฑ์ในข้อนี้ก็คือการที่เงินทุนมากกว่ากึ่งหนึ่งขององค์กรต้องเป็นของรัฐ หรือการที่รัฐสามารถควบคุมเสียงข้างมากในคณะกรรมการบริหารได้

        ก. การที่เงินทุนมากกว่ากึ่งหนึ่งขององค์กรต้องเป็นของรัฐ

        หลักเกณฑ์ข้อนี้เป็นที่ยอมรับตรงกันทั้งในประเทศฝรั่งเศสและในประเทศไทย ซึ่งถือว่าการที่จะถึอได้ว่าวิสาหกิจใดมีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนนั้น เงินทุนทั้งหมดหรือมากกว่ากึ่งหนึ่งของวิสาหกิจนั้นต้องเป็นของรัฐหรือเป็นของนิติบุคคลมหาชนอื่นๆ

        ข. การควบคุมเสียงข้างมากในคณะกรรมการบริหาร

        สำหรับกรณีของประเทศฝรั่งเศส แม้ว่าในวิสาหกิจบางแห่งซึ่งรัฐลงทุนร่วมหรือมีหุ้นอยู่ในวิสาหกิจนั้นน้อยกว่ากึ่งหนึ่งของหุ้นทั้งหมดก็ตาม แต่แนวความคิดทางทฤษฏีซึ่งได้รับการยืนยันจากบทกฏหมายเกี่ยวกับการควบคุมวิสาหกิจมหาชนหลายฉบับ ก็ยังคงถือว่าวิสาหกิจนั้น ๆ เป็นวิสาหกิจมหาชนหากว่า รัฐสามารถมีอำนาจครอบงำเหนือคณะกรรมการบริหารของวิสาหกิจนั้น ๆ ได้ ตัวอย่างที่ได้รับการกล่าวอ้างเสมอสำหรับกรณีดังกล่าวนี้ก็คือบริษัทที่ชื่อว่า Societe des Nouvelles Hybrides ซึ่งรัฐบาลฝรั่งเศสถือหุ้นอยู่เพียง 2.7 % แต่สามารถมีที่นั่งเกินกว่ากึ่งหนึ่งในคณะกรรมการบริหารของบริษัทดังกล่าวได้และบริษัทดังกล่าวก็ถูกถือว่ามีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน

        โดยทั่วไปการควบคุมเสียงข้างมากในคณะกรรมการบริหารดังกล่าวมักกระทำโดยการออกขัอบังคับเป็นการภายในของวิสาหกิจ นั้นเกี่ยวกับการแต่งตั้งคณะกรรมการบริหารหรือโดยบทกฏหมายเฉพาะ

        สำหรับกรณีของประเทศไทย ในปัจจุบันหลักเกณฑ์ในทางรูปแบบองค์กรในข้อนี้ มิได้เป็นที่ยอมรับกันแต่อย่างใด กรณีจะถือได้ว่าวิสาหกิจใดที่มีฐานะเป็นนิติบุคคลและมีหลักเกณฑ์ทางเนื้อหาครบถ้วน แล้วจะเป็นวิสาหกิจจมหาชนได้ จะต้องปรากฏว่ารัฐหรือนิติบุคคลมหาชนอื่นซื้อหุ้นมากกว่ากึ่งหนึ่งของหุ้นทั้งหมดขององค์กรนั้น ๆ เท่านั้น

        หลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนทั้งสองประการคือในทางเนื้อหาและในทางรูปแบบ องค์กรที่กล่าวมาทั้งหมดนี้ เป็นความพยายามในการนำเอากรอบความคิดของนักกฏหมายมหาชนอธิบาย ปรากฏการณ์และทำความเข้าใจกับสถาพการณ์ที่เป็นอยู่ทั้งในประเทศฝรั่งเศสและประเทศไทย ทั้งนี้โดยเหตุที่ยังมิได้เคยมีการให้นิยามจำกัดความของวิสาหกิจมหาชนไว้อย่างชัดเจนในที่ใด ๆ เลยดังที่ได้กล่าวมาแล้ว

        การศึกษาพิเคราะห์หลักเกณฑ์ดังกล่าวซึ่งได้มีการศึกษาและเสนอแนะไว้เช่นนี้ ย่อมจะเป็นประโยชน์และเป็นสิ่งซึ่งต้องนำมาพิจารณาสำหรับความพยายามในการให้คำนิยามหรือคำจำกัดความของคำว่าวิสาหกิจมหาชนในลักษณะทีเป็นนามธรรมและเป็นการทั่วไป อันจะต้องมีขึ้นต่อไป

        กล่าวโดยเฉพาะสำหรับกรณีของประเทศไทย ความสับสนในการบังคับใช้กฏหมายในส่วนที่เกี่ยวกับขอบเขต อำนาจหน้าที่ของ “ รัฐวิสาหกิจ” และปัญหาในการวินิจฉัยว่าองค์กรใดมีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” อันจะต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฏหมายฉบับใดฉบับหนึ่งหรือไม่ เป็นปัญหาดังกล่าวนับวันจะยิ่งทวีความรุนแรงมากขึ้น ดังนั้น การกำหนดคำนิยามจำกัดความของวิสาหกิจมหาชนขึ้นเป็นการทั่วไป เพื่อเป็นบรรทัดฐานสำหรับกฏหมายต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับองค์กรในรูปแบบนี้ ที่มีแนวโน้มจะทวีจจำนวนมากขึ้นเรี่อย ตามความเติบโตของกระบวนการจัดทำบริการสาธารณะย่อมเป็นสิ่งจำเป็น และหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ในการพิจจจารณาซึ่งได้กล่าวมาข้างต้น ย่อมจะต้องเป็นสิ่งที่จะต้องคำนึงถึงและนำมาศึกษาพิจารณาอย่างละเอียดลึกซึ้งก่อนจะได้มีการให้คำนิยามดังกล่าว

        เป็นที่แน่นอนว่า พัฒนาการทางสังคมและวิวัฒนาการทางกฏหมายซึ่งจะรองพัฒนาการดังกล่าวของแต่ละสังคม ย่อมมีความแตกต่างกันไปตามสภาพสังคม วัฒนธรรมความเป็นอยู่ ระบบเศรษฐกิจ หรือระบบกฏหมายดั้งเดิมที่สังคมแต่และแห่งยืดถืออยู่ การจะลอกเลียนกรอบความคิดในทางกฏหมายจากสังคมหนึ่งมายังอีกสังคมหนึ่งจำเป็นจะต้องพิจารณาถึงปัจจัยต่าง ๆ เหล่านี้ด้วย และการลอกเลียนแบบจากประเทศที่เชื่อว่าพัฒนามากกว่ามาโดยมิได้คำนึงถึงความพร้อมหรือสภาพการณ์พิเศษเฉพาะของสังคมของตนย่อมจะก่อให้เกิดผลเสียหายร้ายแรงตามมา หากปรากฏว่าสิ่งที่ลอกเลียนมานั้นไม่สอดคล้องหรือปรับใช้กับสภาพสังคมใหม่ไม่ได้

        การพยายามศึกษาหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนเพื่อการกำหนดนิยามทั่วไปที่กำลังกล่าวถึงอยู่นี้ก็เช่นกัน หลักเกณฑ์บางประการของระบบกฏหมายฝรั่งเศสในเรื่องดังกล่าว อาจจะไม่เหมาะสมกับสภาพของสังคมไทยก็ได้ อาทิเช่นการจะยอมรับให้วิสาหกิจซึ่งรัฐมีทุนไม่ถึงกึ่งหนึ่ง แต่กลับมีอำนาจกครอบงำในคณะกรรมการบริหาร มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนนั้น อาจจะก่อให้เกิดปัญหาในการควบคุมในขณะที่ขอบเขตของวิสาหกิจมหาชนขยายกว้างออกไปมาก จากการยอมรับหลักเกณฑ์ดังกล่าว และทั้งอาจจะทำให้บทบาทของรัฐในทางเศรษฐกิจขยายตัวออกไปมากเกินความจำเป็น ในขณะที่พัฒนาการทางกฏหมายมหาชนยังไม่กว้างขวางเพียงพอที่จะรองรับบทบาทดังกล่าวได้เลย เป็นต้น

        ขณะเดียวกัน ตัวอย่างที่เป็นอยู่ในทางสังคมอื่นบางประการ อาทิเช่นการกำหนดให้เฉพาะแต่วิสาหกิจที่มีความเป็นนิติบุคคลเท่านั้นจึงเป็นวิสาหกิจมหาชนได้ หรือการยอมรับให้เป็นวิสาหกิจมหาชนได้เฉพาะองค์กรที่ดำเนินกิจกรรมทางอุตสาหกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมซึ่งจะต้องมีการจำหน่ายสินค้าหรือบริการ เพื่อแลกเปลี่ยนกับค่าตอบแทนที่เหมาะสมเท่านั้นย่อมเป็นตัวอย่างอันควรนำมาศึกษาวิเคราะห์โดยละเอียด สำหรับการดำเนินการในเรื่องดังกล่าวในสังคมของเราต่อไป

--------------------------------------------------------------------------------

ขอขอบคุณข้อมูลจาก

www.lawonline.co.th
ศาสตราจารย์ ดร. สุรพล นิติไกรพจน์ ศาสตราจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
Retrieved from "http://www.panyathai.or.th/wiki/index.php/%E0%B8%AB%E0%B8%A5%E0%B8%B1%E0%B8%81%E0%B9%80%E0%B8%81%E0%B8%93%E0%B8%91%E0%B9%8C%E0%B9%83%E0%B8%99%E0%B8%81%E0%B8%B2%E0%B8%A3%E0%B8%88%E0%B8%B3%E0%B9%81%E0%B8%99%E0%B8%81%E0%B8%A7%E0%B8%B4%E0%B8%AA%E0%B8%B2%E0%B8%AB%E0%B8%81%E0%B8%B4%E0%B8%88%E0%B8%A1%E0%B8%AB%E0%B8%B2%E0%B8%8A%E0%B8%99:%E0%B8%A8%E0%B8%B6%E0%B8%81%E0%B8%A9%E0%B8%B2%E0%B9%80%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B5%E0%B8%A2%E0%B8%9A%E0%B9%80%E0%B8%97%E0%B8%B5%E0%B8%A2%E0%B8%9A%E0%B9%83%E0%B8%99%E0%B8%81%E0%B8%8F%E0%B8%AB%E0%B8%A1%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B9%84%E0%B8%97%E0%B8%A2%E0%B9%81%E0%B8%A5%E0%B8%B0%E0%B8%9D%E0%B8%A3%E0%B8%B1%E0%B9%88%E0%B8%87%E0%B9%80%E0%B8%A8%E0%B8%AA"
ประเภทของหน้า: บทความกฎหมาย
หลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชน:ศึกษาเปรียบเทียบในกฏหมายไทยและฝรั่งเศส
        ในประเทศไทยและในประเทศฝรั่งเศส บทบัญญัติแห่งกฏหมายหลายฉบับได้กล่าวถึงคำว่า “วิสาหกิจมหาชน” (Entreprise publique) ไว้โดยมิได้ให้คำจำกัดความหรืออธิบายถึงความหมายของคำดังกล่าวเลย และหากว่าในบางครั้งกฏหมายฉบับ อาจจะได้ให้คำนิยามของคำว่า วิสาหกิจมหาชน ที่ใช้อยู่ในกฏหมายนั้นๆ คำนิยามดังกล่าวก็เป็นเพียงการแจกแจงรายการของวิสาหกิจมหาชนประเภทต่างๆ อันจะอยูใต้บังคับของกฏหมายฉบับนั้นเท่านั้น หาได้มีความมุ่งหมายที่จะให้คำจำกัดความอันเป็นการทั่วไปของคำว่าวิสาหกิจมหาชน เพื่อใช้เป็นพื้นฐานในการทำความเข้าใจถึงบทบาท ภาระหน้าที่และสถานะขององค์กรดังกล่าวในระบบกฏหมายแต่อย่างใด

        ภาวะการณ์ดังกล่าวอาจเป็นที่เข้าใจได้หากว่า องค์กรในรูปวิสาหกิจมหาชนนั้นเพิ่งจะได้ก่อกำเนิดขึ้น และไม่เป็นที่รู้จักแพร่หลายในกระบวนการในการจัดทำบริการสาธารณะ (service public) แต่โดยข้อเท็จจริงแล้ว องค์กรที่เรียกว่าวิสาหกิจมหาชนนั้นได้มีขึ้นในประเทศฝรั่งเศสมาเป็นเวลาหลายสิบปีแล้ว และในปัจจุบัน ฝรั่งเศสมีองค์กรในรูปแบบดังกล่าวหลายพันแห่งและในประเทศไทยเอง องค์กรที่มีลักษณะเช่นเดียวกันก็ได้เกิดขึ้นมาตั้งแต่ระหว่างสงครามโลกครั้งทีสอง และได้ขยายตัวออกไปอย่างรวดเร็ว จนเราสามาถพบองค์กรในรูปแบบดังกล่าวได้ในทุกภาคเศรษฐกิจของประเทศในปัจจุบัน

        โดยเหตุดังกล่าว ความพยายามในการศึกษาวิเคราะห์หาหลักเกณฑ์ทั่วไป (eritere) ที่จะนำมาใช้เป็นมาตรฐานกลางในการบ่งชี้ว่าองค์กรที่ถูกจัดตั้งขึ้นตามกฏหมายต่าง ๆ ซึ่งอาจจะเรียกชื่อแตกต่างกันไปนั้น องค์กรใดที่เข้าหลักเกณฑ์อันจะทำให้ถือได้ว่ามีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนโดยครบถ้วน และองค์กรใดบ้างที่อาจถูกเรียกชื่อว่าเป็นวิสาหกิจมหาชนโดยมิได้มีหลักเกณฑ์อันเป็นองค์ประกอบของวิสาหกิจมหาชนโดยครบถ้วน ซึ่งย่อมสมควรจะได้รับการปฏิบัติต่อในทางกฏหมายที่แตกต่างออกไป

        บทความนี้มุ่งจะเสนอหลักเกณฑ์ทั่วไปดังกล่าว ตามแนวความคิดทางทฤษฏีที่มีผู้ศึกษาและเสนอไว้แล้ว โดยจะศึกษาเปรียบเทียบหลักเกณฑ์ที่กำหนดจากแนวความคิดดังกล่าว กับหลักปฏิบัติที่เป็นอยู่ทั้งในกฏหมายไทยและฝรั่งเศส โดยจะศึกษาทั้งจากตัวบทกกหมายอันมีที่มาจจากกระบวนการนิติบัญญัติและจากการตีความของศาลในคดีซึ่งมีประเด็นเกี่ยวข้งอกับสถานะของวิสาหกิจมหาชน โดยจจะแบ่งการศึกษาวิเคราะห์ออกเป็นสองส่วนคือ ส่วนแรกว่าด้วยหลักเกณฑ์การพยิารณาในทางเนื้อหา (critere materisl) และส่วนที่สองว่าด้วยหลักเกณฑ์การพิจารณาในทางรูปแบบ (critere organique) ของวิสาหกิจมหาชน

        ทว่า ก่อนจะได้กล่าวลึกลงไปในรายละเอียดถึงกรอบแห่งแนวความคิดทางทฤษฏีทั้งสองส่วนดังกล่าว จำเป็นที่จะต้องศึกษาหาคำนิยาม (definition) ของวิสาหกิจมหาชนที่อาจเคยมีขึ้นทั้งจากการให้ความหมายจากกฏหมายบางฉบับ และทั้งจากนัยแห่งคำพิพากษาบางฉบับ ทั้งในกฏหมายไทยและในกฏหมายฝรั่งเศสเสียก่อน เพราะหากเราสามารถจะหาคำนิยาม (definition) ที่ชัดเจนและเป็นข้อความคิดอันมีลักษณะทั่วไปได้แล้ว แทนที่จะต้องพึ่งพาแนวความคิดทางทฤษฏี เราก็อาจจะสามารถสกัดเอาหลักเกณฑ์ที่จะพิเคราะห์ว่าองค์กรใดเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่จากการแยกแยะคำนิยาม อันมีลักษณะทั่วไปของคำว่าวิสาหกิจมหาชนนั้นได้โดยทันที่

        การค้นหาคำนิยามอันทีลักษณะทั่วไปดังกล่าว จะกระทำโดยการค้นหาคำนิยามที่ให้โดยกระบวนการนิติบัญญัติ (difinition legistative) และคำนิยามที่ให้โดยทางศาล (definition juridictionelle)

[แก้ไข] คำนิยามที่ให้โดยกระบวนการนิติบัญญัติ
        ในประเทศฝรั่งเศส จากการศึกษาบทกฏหมายจำนวนมากที่ออกมาใช้บังคับ โดยกระบวนการนิติบัญญัติ เราอาจกล่าวได้ว่าไม่มีบทบัญญัติในกฏหมายฝรั่งเศสฉบับใดเลยที่ได้ให้คำนิยามที่ชัดเจนแก่คำว่าวิสาหกิจมหาชน ( entreprise publique) หากแต่กฏหมายต่าง ๆ ที่มีบทบัญญัติเกี่ยวข้องกับองค์กรดังกล่าวจะให้นิยามที่มีลักษณะของการแจกแจงรายการของวิสาหกิจมหาชนประเภทต่าง ๆ อันจะอยู่ในบังคับของกฏหมายฉบับนั้น ๆ แทน ตัวอย่างในลักษณะดังกล่าวนี้จะเห็นได้อย่างชัดเจนจากบทบัญญัติในมาตรา 7 ของกฏหมายงบประมาณปี 1976 ซึ่งบทมาตราดังกล่าวบัญญัติถึงขอบเขตแห่งอำนาจในการตรวจสอบบัญชีวิสาหกิจมหาชของศาลบัญชี (Cour des comptes) โดยได้กล่าวถึงวิสาหกิจมหาชนซึ่งจะต้องได้รับการครวจสอบบัญชีไว้ว่า ได้แก่ “องค์การบริหารอิสระที่ประกอบกิจกรรมในทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม (Etablissement public industriel et commercial) บริษัทแห่งชาติ, บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนที่รัฐถือหุ้นข้างมาก…ฯลฯ”

        นอกจากนั้นบทบัญญัติอื่นๆ ที่กล่าวถึงวิสาหกิจมหาชนก็ยังคงให้คำนิยามในลักษณะของการแจกแจงรายการตามประเภทขององค์กรอันจะอยู่ในข่ายที่ถือได้ว่าเป็นวิสาหกิจมหาชนในทำนองเดียวกันกับกฏหมายฉบับที่กล่าวถึงข้างต้น อาทิ กฏหมายลงวันที่ 6 มกราคม 1948 ซึ่งในมาตรา 56 ได้แจกแจงรายการของวิสาหกิจซึ่งอยู่ภายใต้การควบคุมของคณะกรรมการตรวจบัญชีวิสาหกิจมหาชน (Le Commission de verification des comptes des entreprises publiques) ในลักษณะเดียวกันหรือในกฤษฏีกาลงวันที่ 21 มีนาคม 1969 ซึ่งออกมาเพื่อกำหนดขอบเขตการใข้บังคับของรัฐกำหนด (ordonnance) ลงวันที่ 17 สิงหาคม 1967 เกี่ยวกับการให้พนักงานวิสาหกิจมหาชนมีส่วนร่วมในการแบ่งปันผลการประกอบการของวิสาหกิจนั้น ๆ หรือในกฤษฏีกา ลงวันที่ 20 มีนาคม 1972 เกี่ยวกับการกำหนดขอบเชตอำนาจหน้าที่ของผู้บริหารในวิสาหกิจมหาชนเป็นต้น

        บทบัญญัติของกฏหมายต่าง ๆ ดังที่กล่าวมานี้ ล้วนแต่ให้คำจำกัดความของคำว่า “วิสาหกิจมหาชน” ซึ่งเป็นองค์กรที่จะต้องอยู่ใต้บังคับของกฏหมายเหล่านี้ในลักษณะของการแจกแจงรายการ (enumeration) ทั้งสิ้น โดยมิได้ให้คำจำกัดความหรือนิยามในลักษณะที่เป็นข้อความคิดอันมีลักษณะทั่วไปซึ่งมีความสอดคบ้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันแต่อย่างใดทั้งสิ้น

        ยิ่งไปกว่านั้น เรายังอาจพบว่ากฏหมายฝรั่งเศสบางฉบับมีบทบัญญัติครอบคลุมเกี่ยวข้องไปถึงวิสาหกิจมหาชนในฐานะองค์กรหนึ่งซึ่งอยู่ภายใต้บังคับของกฏหมายฉบับนั้นๆ โดยมิได้ให้คำจำกัดความแก่อคว่าวิสาหกิจมหาชนที่บัญญัติอยู่ในกฏหมายนั้นแต่ประการใด ราวกับว่าคำว่าวิสาหกิจมหาชนนั้นมีความหมายทั่วไปที่ชัดเจนแล้วอยู่ในตัวของมันเองโดยมิมีการโต้แย้ง อาทิเช่น ในบทบัญญัติมาตรา 31 วรรค 2 ของประมวลกฏหมายแรงงาน ซึ่งบัญญัติถึงข้อตกลงร่วมเกี่ยวกับสภาพการจ้าง (conventions collectives) ซึ่งยกเว้นการใช้บังคับเอาไว้สำหรับ “ วิสาหกิจมหาชน “ ซึ่งพนักงานได้รับการคุ้มครองอยู่แล้วในบทบัญญัติพิเศษในกฏหมายเฉพาะ หรือในมาตรา 45 ของกฤษฏีกา ลงวันที่ 9 สิงหาคม 1953 เกี่ยวกับการปรับปรุงการขึ้นทะเบียนเป็นผู้ประกอบการค้าซึ่งได้มีการบังคับให้มีการขึ้นทะเบียนประกอบการค้าแก่องค์กรซึ่งเป็น “วิสาหกิจมหาชนฝรั่งเศสทุกรายที่จัดขึ้นในรูปองค์การบริหารอิสระทางอุตสาหกรรมและการค้า” เป็นต้น

        บทบัญญัติดังกล่าวข้างต้นเหล่านี้ ล้วนแต่มิได้ให้คำจำกัดความหรือให้นิยามแก่คำว่า “วสาหกิจมหาชน” อันปรากฏอยู่ในตัวกฏหมายนั้นๆ เลย

        กล่าวถึงที่สุดแล้ว เราอาจสรุปได้ว่า หลังจากที่ตามความพยายามในการออกกฏหมายที่บัญญัติอธิบายถึง “สถานะทั่วไปของวิสาหกิจมหาชน” ในปี ค.ศ. 1948 ได้ล้มเหลวลวแล้ว ฝ่ายนิติบัญญัติของฝรั่งเศสดูเหมือนว่าจะละเลยไม่ใส่ใจที่จะพยายามให้คนิยามอันมีสถานะเป็นข้อความคิด (concept) ที่ชัดเจนของคำว่าวิสาหกิจมหาชนอีกเลย

        สำหรับประเทศไทย สถานการณ์ในเรื่องดังกล่าวดูจะไม่แตกต่างกันนัก พระราชบัญญัติหลายฉบับที่ออกมาใช้บังคับตั้งแต่ปี พ.ศ. 2502 เป็นต้นมาได้บัญญัติถึงคำว่า “วิสาหกิจมหาชน” (โดยใช้คำว่า “ รัฐวิสาหกิจ” ) ไว้ในตัวกฏหมาย โดยมิได้ให้คำจำกัดความในลักษณะทั่วไป และทั้งยังมีความแตกต่างกันในการให้คำจำกัดความของคำว่าวิสาหกิจมหาชนในกฏหมายแต่ละฉบับ อันเนื่องมาจากวัตถุประสงค์ในการใช้บังคับของกฏหมายที่แตกต่างกันอีกด้วย

        กล่าวได้ว่า การให้คำนิยามของคำว่าวิสาหกิจมหาชนในกฏหมายไทยนั้น ล้วนแต่เป็นการให้คำนิยามในลักษณะการแจกแจงรายการขององค์กรอันอยู่ในข่ายที่เป็นวิสาหกิจมหาชน (และจะต้องอยู่ใต้บังคับของกฏหมายนั้น ๆ ) ทั้งสิ้น และก็มิได้มีสภาพแตกต่างไปจากที่เป็นอยู่ในกฏหมายฝรั่งเศสแต่ประการใด

        ตัวอย่างอันจะทำให้เห็นภาพของการให้คำนิยามในลักษณะของการแจกแจงรายการดังกล่าวจะสามารถพบได้ในพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2502 ซึ่งบัญญัติไว้ในมาตรา 4 ว่า

         “รัฐวิสาหกิจ หมายความว่า

         (ก) องค์กรของรัฐบาลหรือหน่วยงานธุรกิจที่รัฐบาลเป็นเจ้าของ

         (ข) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการมีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

         (ค) บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ส่วนราชการและ / หรือรัฐวิสาหกิจตาม (ก) และ / หรือ (ข) มีทุนรวมอยู่ด้วยเกินกว่าร้อยละห้าสิบ

         (ง) …..ฯลฯ…..”

        ในอีกด้านหนึ่ง กฏหมายหลายฉบับก็ได้มีการกล่าวถึงคำว่า “รัฐวิสาหกิจ” อย่างลอยๆ และโดยมิได้ให้คำนิยาม (แม้แต่ในรูปของการแจกแจงรายการว่าองค์กรใดบ้างที่ถือว่าเป็นวิสาหกิจมหาชน) ไว้แต่ประการใด การจะตีความว่าองค์กรใดบ้างเป็นวิสาหกิจมหาชนอันจะอยู่ภายใต้บังคับกฏหมายดังกล่าว จึงเป็นเรื่องค่อนข้างสับสน และในภาวะปัจจุบันที่กฏหมายหลายฉบับกิมได้ให้คำนิยาม (ในลักษณะแจกแจงรายการ) ที่มีความหมายต้องตรงกันโดยสมบูรณ์นั้นๆ จึงเป็นการตึความเข้าใจและความคิดเห็นของผู้บังคับใช้กฏหมายฉบับนั้น ๆ เป็นครั้ง ๆ ไป เลยที่เดียว

        กฏหมายที่มีการกล่างถึง “ รัฐวิสาหกิจ” ไว้ลอยๆ ดังกล่าวนี้ก็เช่นในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 96 (7) เป็นต้น

        การพิจารณาคำนิยามที่ให้มาโดยกฏหมายต่าง ๆ อันมาจากกระบวนการนิติบัญญัติทั้งของไทยและฝรั่งเศสได้มาสู่ข้อสรุปที่ตรงกันประการหนึ่งคือ การไม่ปรากฏคำนิยามอันมีลักษณะเป็นข้อความคิดทั่วไปอันจะสามารถนำมาใช้ในการแยกแยะหาหลักเกณฑ์ทั่วไปของคำว่าวิสาหกิจมหาชนได้เลย

[แก้ไข] คำนิยามที่ให้โดยศาล
        สำหรับกรณีของฝรั่งเศส คำวินิจฉัยของศาลในกรณีที่มีข้อพิพาทขึ้นสู่ศาลโดยเกี่ยวข้องกับวิสาหกิจมหาชนก็มิได้ให้คำนิยามอันมีลักษณะเป็นข้อความคิดทั่วไป ซึ่งจะนำไปสู่หลักเกณฑ์ทั่วไปในการจจำแนกวิสาหกิจมหาชนแต่ประการใด เพราะศาลทำหน้าที่แต่เพียงตีความบทกฏหมายซึ่งใช้บังคับแก่คดีนั้น ๆ เท่านั้น หากมีข้อเท็จจริงใดอันจะสามารถนำไปสู่การวินิจฉัยประเด็นที่ว่า องค์กรในคดีที่พิพาทมีสถานะเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่ ศาลก็มักจะอ้างอิงถึงข้อเท็จจริงนั้น ๆ และนำเอาข้อเท็จจริงดังกล่าวมาใช้เป็นเกณฑ์ในการบ่งชี้สถานะของการเป็นวิสาหกิจมหาชนขององค์กรนั้น ๆ โดยทันที โดยพยายามจะหลีกเลี่ยงในการให้คำจำกัดความทั่วไป อันอาจจะนำไปสู่การค้นหาหลักเกณฑ์ทั่วไปสำหรับคดีอื่นได้อีก อาทิเช่น คำวินิจฉัยในคดี บริษัท Air Inter สภาแห่งรัฐ (Conseild Etat) ในฐานะศาลปกครองสูงสุดก็ได้กล่าวแต่เพียงว่าบริษัท Air Inter เป็นวิสาหกิจมหาชนโดยเหตุที่มีการควบคุมโดยอำนาจมหาชนเหนือบริษัทดังกล่าวเท่านั้น

        หรือในคดีที่เรียกว่า “Affaire CO.GE.MA” สภาแห่งรัฐในฐานะศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยว่าบริษัทแห่งหนึ่ง ซึ่งถูกจัดตั้งขึ้นโดยสำนักงานคณะกรรมการพลังงานปรมาณู (Commissariat a l energie atomique) ซึ่งเป็นวิสาหกิจมหาชน ย่อมเป็นวิสาหกิจมหาชนเช่นเดียวกับสำนักงานผู้ก่อตั้ง หากสำนักงานฯ ถือหุ้นเกินกว่ากึ่งหนึ่งในบริษัทดังกล่าวและสำนักงานฯ สามารถมีที่นั่งมากกว่ากึ่งหนึ่ง ในคณะกรรมการบริหารของบริษัทที่จัดตั้งขึ้นใหม่

        ในคำวินิจฉัยทั้งสองคดีข้างต้น จะเห็นได้ว่า สภาแห่งรัฐได้กล่าวถึงหลักเกณฑ์ประการหนึ่ง (ซึ่งเพียงพอสำหรับการตอบประเด็นในคดีนั้น ๆ ในการวินิจฉัยว่าองค์กรใดเป็นวิสาหกิจหรือไม่ คือหลักเกณฑ์ของการควบคุมโดยการถือหุ้นมากกว่ากึ่งหนึ่งของคณะกรรมการบริหารขององค์กรนั้น ๆ

        หลักเกณฑ์ที่สภาแห่งรัฐนำเข้ามาใช้ในการวินิจฉัยคดีทั้งสองดูเป็นสิ่งจำเป็นและเป็นที่ยอมรับกันทั่วไปว่าจะขาดเสียมิได้ในการวินิจฉัยว่าองค์กรใดเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่ แต่ทว่าลำพังเฉพาะแต่หลักเกณฑ์ดังกล่าวเพียงข้อเดียวย่อมไม่เพียงพอ และไม่อาจนำไปสู่การสร้างคำจำกัดความโดยทั่วไปของคำว่า วิสาหกิจมหาชน หรือการค้าหาหลักเกณฑ์นั้นไปสำหรับการจำแนกวิสาหกิจมหาชนได้ ทั้งนี้เพราะในฝรั่งเศสเองได้เคยมีคำวินิจฉัยของศาลสูงกำหนดไว้แล้วว่า แม้องค์กรในคดีที่พิพาทจะอยู่ภายใต้การควบคุมของอำนาจมหาชนโดยสิ้นเชิง ก็มิได้ทำให้องค์กรนั้นมีฐานะเป็นวิสาหกิจจมหาชนเสมอไป หากว่ามิได้มีหลักเกณฑ์ “ประการอื่น ๆ” มาประกอบกันอีก อาทิ เช่น คำวินิจฉัยของศาลระงับข้อพิพาททางคดี (Tribunal des conflits) ซึงวินิจฉัยว่ากองทุนเพื่อการจัดระเบียบสำหรับการจำหน่ายสินค้าเกษตรกรรม (Fonds d’orientation et de regullarisation des marches agricoles ) อันเป็นนิติบุคคลซึ่งอยู่ภายใต้การควบคุมของอำนาจมหาชนอย่างสมบูรณ์เนื่องจากเงินทุนในการจัดตั้งทั้งหมดเป็นของรัฐนั้น มิได้มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน เพราะกองทุนดังกล่าวดำเนินกิจกรรมในทางปกครองอย่างชัดเจน โดยมิได้มีการประกอบกิจกรรมในทางอุตสาหกรรมและพณิชยกรรมแต่ประการใด

        ข้อสรุปในชั้นนี้สำหรับการศึกษาคำวินิจฉัยของศาลฝรั่งเศสเท่าที่ได้กล่าวมานี้คือ หลักเกณฑ์ในเรื่องการควบคุมของอำนาจมหาชนที่ศาลใช้สำหรับการวินิจฉัยประเด็นในคดีเพียงประการเดียวนั้น ยังไม่เพียงพอสำหรับการกำหนดเป็นนิยามสำหรับคำว่าวิสาหกิจมหาชนได้

        สำหรับกรณีของประเทศไทย ศาลฏีกาของไทยได้วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาฏีกาที่ 2290/2515 แล้วว่าหลักเกณฑ์ที่ศาลยึดถือในการชี้ว่าองค์กรใดจะเป็นฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” หรือไม่ก็คือการที่ “ทุนทั้นหมดหรือทุนเกินกว่าร้อยละห้าสิบ” ขององค์กรนั้น ๆ “จะต้องเป็นของรัฐ” และคำพิพากษาเดี่ยวที่กล่าวอย่างชัดเจนถึงหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนในประเทศไทย

        แต่ทว่า เรายังคงไม่อาจจะสร้างคำนิยามให้แคำว่า วิสาหกิจมหาชน ได้จากเพียงหลักเกณฑ์ ซึ่งศาลฏีกาใช้เป็นพื้นฐานในการวินิจฉัยคดีในครั้งนี้ได้ เพราะในคดีอื่นๆ อีกหลายคดีอันมีประเด็นซึ่งจะต้องพิจารณาว่าองค์กรในคดีเหล่านี้มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่ คำพิพากษาของศาลกลับพยายามหลีกเลี่ยงไม่วินิจฉัย โดยอาศัยประเด็นในเรื่องทุนทั้งหมดหรือมากกว่ากึ่งหนึ่งเป็นของรัฐ ดังที่ได้ถือปฏิบัติใน ฏีกาที่ 2290/ 2515 ดังกล่าวหากได้เลี่ยงไปวินิจฉัยในประเด็นอื่น ๆ เพื่อมิให้มีประเด็น เกี่ยวข้องถึงฐานะการเป็นวิสาหกิจมหาชนขององค์กรนั้น ๆ แทน อาทิเช่นในคำพิพากษาฏีกาที่ 1478/ 2525 ในกรณีโรงพิมพ์ส่วนท้องถิ่น เป็นต้น

        ในด้านที่เกี่ยวกับคำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฏีกานั้นคณะกรรมการกฤษฏีกาเคยตีความในปัญหาที่มีประเด็นว่า องค์กรใดจะมีคุณสมบัติเป็นวิสาหกิจมหาชนหรือไม่โดยยึดถือหลักเกณฑ์ในเรื่องการมีวัตถุประสงค์มุ่งค้ากำไรหรือมีลักษณะเป็นธุรกิจขององค์กรนั้น ๆ เป็นเหตุผลในการจัดให้องค์กรเหล่านั้นอยู่ในกลุ่มของวิสาหกิจมหาชน (เรื่องเสร็จที่ 86/2518 กรณีสถาบันส่งเสริมการสอนวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยี และเรื่องเสร็จที่ 224/2518 กรณีโรงงานประกอบร่ม)

        แต่ทว่า ต่อมาในกรณีโรงพิมพ์ส่วนท้องถิ่น กรมการปกครอง คณะกรรมการกฤษฏีกาได้วินิจฉัยไว้เมื่อเดือนตุลาคม 2522 ว่า องค์กรดังกล่าวมีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” โดยเหตุที่เงินทุนในการจัดตั้งได้มาจากหน่วยงานของรัฐ ทั้งนี้โดยมิได้มีการกล่าวถึงหลักเกณฑ์ในเรื่องวัตถุประสงค์ในการมุ่งค้ากำไรหรือมีลักษณะเป็นธุรกิจดังกล่าววินิจฉัยในสองกรณีแรกแต่อย่างใด

        ดังนั้น จึงเห็นได้ว่า เราไม่อาจจะค้นพบคำนิยามของคำว่า “วิสาหกิจมหาชน” ที่ชัดเจนได้จากการศึกษาวิเคราะห์หลักเกณฑ์ (ซึ่งแตกต่างกันอยู่มาก) จากคำวินิจฉัยในกรณีต่าง ๆ ของคณะกรรมการกฤษฏีกาได้ด้วยเช่นกัน

        ความพยายามในการให้คำจำกัดความหรือคำนิยาม (definition) แก่คำว่าวิสาหกิจมหาชนจึงค่อนข้างมืดมน และยากจะกระทำได้สำเร็จไม่ว่าจะพยายามหาคำนิยามโดยอาศัยฐานจากกระบวนการนิติบัญญัติ หรือจากการตีความขององค์กรศาล และไม่ว่าจะเป็นกรณีของประเทศไทยหรือประเทศฝรั่งเศสก็ตาม

        เพื่อที่จะพยายามหาคำจำกัดความดังกล่าวหรืออย่างน้อยที่สุดเพื่อค้นหาหลักเกณฑ์ที่จะสามารถนำมาปรับกับข้อเท็จจริงให้ได้ว่าองค์กรใดมีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนบ้าง ในภาวะทีไม่มีความชัดเจนในการกำหนดนิยามของความหมายดังกล่าวโดยกระบวนการนิติบัญญัติและยังคงไม่มีการตีความจากศาลในแนวทางที่ชัดเจน และเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันเช่นนี้จึงมีหนทางเหลือเพียงสายเดียวคือการพยายามค้นหาหลักเกณฑ์ดังกล่าว โดยศึกษาจากข้อความคิดทางทฤษฏีทางกฏหมายมหาชน และนำข้อความคิดนั้นมาศึกษากับข้อเท็จจริงในแต่ละสังคมว่าข้อความคิดที่กำหนดหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ในการพิจารณานั้น เพมาะสมและสอดคล้องกับสภาพความเป็นจริงของสังคม จนพอที่จะนำมายึอถือเป็นกรอบใรการตีความกฏหมายหรือใช้บังคับกฏหมาย หรือแม้เพื่อการบัญญัติกฏหมายสืบไปหรือไม่ หรืออย่างน้อยที่สุดก็เพื่อทราบว่า ปรากฏการณ์ในแต่ละสังคม ซึ่งมีการยอมรับรู้กันเป็นการทั่วไปถึงการมีอยู่ขององค์กรที่ถูกเรียกว่าวสาหกิจมหาชนเป็นจำนวนมากนั้น แท้ที่จริงแล้วมีความถูกต้องเหมาะสมเพียงใด เมื่อพิจารณาจากข้อความคิดทางทฤษฏี ต่อการเรียกขานหรือยอมรับสถานะเช่นนั้นขององค์กรดังกล่าวเหล่านั้น

        โดยที่กระแสความคิดในทางทฤษฏีและการศึกษาในเรื่องดังกล่าวของประเทศฝรั่งเศสได้พัฒนาไปไกล และมีความเป็นระบบชัดเจนกว่าสถารการณ์ของประเทศไทย ดังนั้น จึงจะได้พิจารณาหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนตามแนวความคิดของนักกฏหมายมหาชนฝรั่งเศสเพื่อเป็นกรอบในการศึกษา และนำมาพิจารณาสภาพความเป็นจริงที่เป็นอยู่นั้นต่อกรณีของประเทศฝรั่งเศสเอง และที่เป็นอยู่ในประเทศไทยอีกด้วย

        หลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนอันจะใช้เป็นกรอบในการวิเคราะห์สภาพที่เป็นอยู่ในประเทศไทยและฝรั่งเศสนี้ สกัดจากผลงานทางวิชาการของนักกฏหมายมหาชนสองท่านที่มีผลงานการศึกษาเกี่ยวกับวิสาหกิจมหาชนไว้อย่างมากมาย คือ Andre G.DELION และ Michel DURUPTY

        เราอาจแยกพิจารณาหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนออกได้เป็น 2 ส่วนคือหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหา (critere materiel) และหลักเกณฑ์การพิจารณาในทางรูปแบบ (critere organique)

[แก้ไข] ส่วนที่ 1 หลักเกณฑ์การพิจารณาในทางเนื้อหา (critere materiel)
         การที่องค์กรใดจะถือได้ว่ามีสถานะเป็นวิสาหกิจมหาชนได้นั้น ตามแนวความคิดทางทฤษฏี จะต้องปรากฏว่ามีหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหา (materiel) สามประการปรากฏอยู่กล่าวคือ

        ประการที่หนึ่ง จะต้องดำเนินกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม (activite industrielle et commerciale) ลักษณะดังกล่าวเป็นเหตุผลพื้นฐานในการจจัดตั้งองค์กรมีลักษณะเป็น “วิสาหกิจมหาชน” ขึ้น เพราะหากกิจกรรมที่องค์กรซึ่งจัดตั้งขึ้นยังคงอยู่ในกรอบของงานบริการสาธารณะทางปกครองทั่วไปแล้ว ก็ย่อมไม่พึงจัดตั้งองค์กรวิสาหกิจมหาชนขึ้นมาใหม่ หากย่อมเป็นภาระของฝ่ายปกครองในการดำเนินกิจกรรมนั้นด้วยตนเองดังนั้น หลักเกณฑ์ประการนี้จึงถือเป็นพื้นฐานในการดำรงอยู่ของวิสาหกิจมหาชนเลยที่เดียว และทั้งกรอบความคิดทางกฏหมายของไทยและของฝรั่งเศสต่างก็ยอมรับแนวความคิดดังกล่าว โดยถือว่าหลักเกณฑ์ที่ว่าการจะต้องมีกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนี้เป็นองค์ประกอบสำคัญประการหนึ่งของการเป็นวิสาหกิจมหาชน

        ในประเทศฝรั่งเศส โดยที่นอกจากจะมีการแบ่งองค์กรงที่ทำหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะออกเป็นหน่วยงานของรัฐทางปกครองโดยทั่วไป เช่น กระทรวง ทบวง กรม และหน่วยงานปกครองท้องถิ่น กับหน่วยงานที่มีลักษณะเป็นวิสาหกิจมหาชนแล้ว ยังมีการจัดรูปองค์กรประเภทที่ 3 ที่อยู่ระหว่างหน่วยงานของรัฐในทางปกครองกับวิสาหกิจมหาชนขึ้นมาอีกประเภทหนึ่งคือ องค์กรในรูปขององค์การบริหารอิสระ (Etablissement publie) ซึ่งมีสถานะทางกฏหมายและความเป็นนิติบุคคลเอกเทศไปจากรัฐ หรือวิสาหกิจมหาชน ดังนั้นหากมีองค์กรที่มีความเป็นอิสระแยกต่างหากจากรัฐออกมา และมิได้มีกิจกรรมทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรม (ซึ่งเป็นหลักเกณฑ์สำคัญ อันเป็นองค์ประกอบของวิสาหกิจมหาชน) องค์กรเหล่านี้มักจะถูกจัดอยู่ในรูปขององค์กการบริหารอิสระ (Etablissement pubic) ซึ่งมีขอบเขต อำนาจหน้าที่และสถานะทางกฏหมายอยู่ค่อนข้างชัดเจนในตัวเอง องค์กรในรูปองค์การบริหารอิสระดังกล่าว ได้แก่ สถานศึกษา มหาวิทยาลัยต่าง ๆ หรือโรงพยาบาลเป็นต้น องค์กรในรูปแบบนี้จะมีความเป็นอิสระในการบริหารงบประมาณ และการบริหารบุคคลของตนเองในระดับหนึ่ง ตลอดทั้งเป็นนิติบุคคลเอกเทศแยกต่างหากไปจากรัฐแต่โดยที่มิได้มีกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม จึงมิได้มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน

        สำหรับกรณีของประเทศไทย ผู้เขียนเห็นว่าหลักเกณฑ์ในเรื่องการประกอบกิจการทางด้านอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม เป็นที่ยอมรับกันอยู่ทั่วไปสำหรับการดำรงสถานะของวิสาหกิจมหาชนขององค์กรต่าง ๆ ทั้งนี้แม้ว่าอาจจะมีข้อควรสงสัยอยู่บ้างในกรณีองค์กรที่จัดตั้งขึ้นมาเพื่อส่งเสริมสนับสนุนกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมมากกว่าที่จะเข้าไปดำเนินการดังกล่าวด้วยตัวเองก็ตามอาทิเช่น บทบาทของการท่องเที่ยวแห่งประเทศไทย ในฐานะวิสาหกิจมหาชน เป็นต้น

        หากจะกล่าวให้ถึงที่สุดแล้ว ตัวอย่างในการจัดตั้งและกำหนดสถานะทางกฏหมายและอำนาจหน้าที่ตลอดถึงความเป็นอิสระอย่างชัดเจนขององค์กรจัดทำบริการสาธารณะในรูปแบบใหม่ ในทำนองเดียวกับองค์กรบริหารอิสระ (Etablissement public) ของฝรั่งเศสดูจะเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับระบบกฏหมายปกครองไทย หากเรายอมรับกันว่า ต่อสถานการณ์หรือองค์กรที่มีลักษณะพิเศษบางประการความเป็นอิสระ (ภายในระบบราชการ) เป็นสิ่งที่จำเป็นในการปฏิบัติงานของหน่วยงานนั้น ๆ ขณะเดียวกันกับที่หน่วยงานนั้นๆ มิได้มีกิจกรรมในทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรมซึ่งจะทำให้สามารถจัดตั้งขึ้นในรูปวิสาหกิจมหาชนได้ ตัวอย่างปัจจุบันของธนาคารแห่งประเทศไทย ซึ่งถือว่ามิใช่ส่วนราชการเพราะมิได้รวมอยู่ในกฏหมายจัดส่วนราชการและมีคำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฏีกาตีความว่า ธนาคารแห่งประเทศไทย ก็มิได้มีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” ด้วย ปรากฏการณ์เช่นนี้ย่อมสะท้อนถึงความจำเป็นในการจะต้องยอมรับและกำหนดสถานะขององค์กรจัดทำบริการสาธารณะประเภทที่ 3 นี้ได้เป็นอย่างดี

        ประการที่สอง หลักเกณฑ์ประการที่สองที่จะทำให้องค์กรดังกล่าวมีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนได้ก็คือ องค์กรนั้นจะต้อง “ทำการค้า” กล่าวคือต้องมีการจำหน่ายสินค้าหรือบริการโดยมีค่าตอบแทน ตามความเป็นจริง (activite marchande) โดยผู้ใช้บริการจะต้องจ่ายค่าตอบแทนในการได้ประโยชน์จากสินค้าหรือบริการขององค์กรนั้น ๆ ตามความเป็นจริง หรือโดยใกล้เคียงกับความเป็นจริงที่สุดทั้งนี้เพราะวิสาหกิจมหาชนจัดตั้งขึ้นเพราะเหตุดังกล่าวโดยตรง หากรัฐมีความประสงค์ในการให้การสงเคราะห์หรือช่วยเหลือสนับสนุนแก่กลุ่มบุคคลหรือกิจการใด ๆ รัฐก็ชอบที่จะจัดทำกิจกรรมนั้น ๆ โดยองค์กรบริการสาธารณะทางปกครองที่ตนเองมีอยู่เดิม หรือจัดตั้งองค์กรบริหารอิสระขึ้นมาดำเนินการ (หากมีความจำเป็นเช่นนั้น) มิใช่จัดตั้งองค์กรในรูป “วิสาหกิจ” สำหรับการดำเนินงานดังกล่าวเพราะวิสาหกิจทั้งหลายนั้นพึงจะดำรงสถานะของตนอยู่ด้วยรายได้จากการผลิตสินค้าเพื่อจำหน่ายหรือโดยการให้บริการเพื่อรับค่าตอบแทน เป็นด้านหลัก มิใช่ดำรงอยู่โดยอาศัยงบประมาณแผ่นดินหรือเงินช่วยเหลือจากรัฐบาลเช่นองค์กรที่จัดทำบริการสาธรณะทางปกครองทั่ว ๆ ไป

        หลักเกณฑ์ดังกล่าวมิได้หมายความว่าวิสาหกิจมหาชนทุกแห่งจะต้องมีแนวโน้มในการสร้างกำไรสูงสุดให้ได้คลอดเวลา หากแต่หมายความว่าราคาของสินค้าหรือบริการที่จัดทำโดยวิสาหกิจนั้นจะต้องมีความสัมพันธ์กับต้นทุนการผลิตของสินค้าหรือบริการนั้นสูงกว่าต้นทุนการผลิตเป็นอย่างมาก อันนำไปสู่เป้าหมายในการแสวงหากำไรสูงสุดขององค์กรเพียงด้านเดียว ฐานะของความเป็นองค์กร “มหาชน” (publique) วิสาหกิจนั้นก็ย่อมหมดไป แต่ขณะเดียวกันหากราคาจำหน่ายสินค้าและบริการต่ำมากจนไม่มีความสัมพันธ์กับต้นทุนในการผลิตเลย ความเป็น “วิสาหกิจ” (entreprise) ขององค์กรนั้นก็ย่อมจะหมดไปราคาที่เรียกเก็บจากผู้ใช้บริการก็จะไม่มีความแตกต่างจากค่าธรรมเนียมในการให้บริการที่หน่วยงานของรัฐเรียกเก็บจากประชาชนอยู่ตามปกติในกิจกรรมหลายประการของฝ่ายปกครองอยู่แล้วนั่นเอง

        แต่หลักเกณฑ์ดังกล่าวก็มิได้หมายความว่าวิสาหกิจมหาชน จะไม่สามารถจำหน่ายสินค้าหรือบริการในราคาที่ต่ำกว่าต้นทุนได้ การกระทำดังกล่าวสามารถเกิดขึ้นได้ หากเป็นไปโดยความจำเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะ (interet general) และในกรณีดังกล่าว เป็นหน้าที่ของรัฐบาล (ซึ่งเป็นผู้กำหนดให้วิสาหกิจใดเป็นผู้รับภาระเพื่อประโยชน์สาธารณะดังกล่าว) ที่จะต้องให้เงินอุดหนุนสำหรับต้นทุนที่ขาดหายไปจากภาระดังกล่าว และเงินอุดหนุนช่วยเหลือจากรัฐดังกล่าวจะต้องไม่มีจำนวนมากเกินไปกว่าจุด ๆ หนึ่ง ซึ่งจะทำให้เกิดภาระการพึ่งพาอย่างสมบูรณ์หรือเกือบสมบูรณ์ของวิสาหกิจมหาชนนั้น ๆ เปลี่ยนแปลงไป หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ภาระที่รัฐกำหนดให้วิสาหกิจนั้นแบกรับนั้นจะต้องไม่มากเกินไปจนทำลายสถานะการเป็นวิสาหกิจของกิจการนั้นๆ

        หลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาในเรื่องการต้องจำหน่ายสินค้าหรือบริการโดยมีค่าตอบแทนที่เหมาะสม (activte marchande) นี้ เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปในกฏหมายฝรั่งเศสสำหรับการได้รับฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน (Entreprise publique) ขณะที่องค์กรอิสระอื่นๆ ที่มิได้มีลักษณะดังกล่าวจะถูกถือว่าเป็นองค์กรบริหารอิสระทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม (etablissement public industriel et commercial) หรือองค์กรบริหารอิสระทางปกครอง (etablissement public administratif) ซึ่งมีสถานะทางกฏหมายและขอบเขตของอำนาจหน้าที่แตกต่างกันออกไป

        สำหรับกรณีของประเทศไทย เมื่อพิจารณาสภาพความเป็นจริง ตลอดการพิจารณากฏหมายจัดตั้ง “รัฐวิสาหกิจ” หลายฉบับแล้ว จะพบได้ว่าหลักเกณฑ์ในเรื่องการจะต้องมีการจำหน่ายสินค้าหรือบริการโดยมีค่าตอบแทนที่เหมาะสมนี้ มิได้เป็นที่ยอมรับเป็นหลักในการพิจารณาในการจัดตั้งเพื่อการจำแนกสถานะของรัฐวิสาหกิจมหาชนในกฏหมายไทยเลย เราจะพบได้ว่ามี “วิสาหกิจ” ของไทยหลายแห่งที่ดำเนินการอยู่ได้ด้วยเงินงบประมาณหรือเงินอุดหนุนจากรัฐบาลอย่างสมบูรณ์หรือเกือบจะสมบูรณ์ และมี “รัฐวิสาหกิจ” หลายแห่งที่ถูกจัดตั้งขึ้นโดยมีบทบาทในการส่งเสริมสนับสนุน หรือควบคุมดูแลกิจกรรมบางประเภทเท่านั้น ทั้งนี้บทบาทในการดำเนินการดังกล่าวนั้น รัฐไม่ประสงค์ให้หน่วยงานของรัฐที่มีอยู่แล้วเป็นผู้รับผิดชอบ แต่เห็นควรให้จัดตั้งองค์กรอิสระขึ้นมาดำเนินการเององค์กรดังกล่าวย่อมไม่สมควรมีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน เพราะขาดลักษณะพื้นฐานของความเป็น “วิสาหกิจ” ตั้งแต่แรก ทั้งบทบาทที่จะต้องพึ่งพาเงินอุดหนุนช่วยเหลือจากงบประมาณของรัฐอย่างสมบูรณ์เช่นนี้ จะทำให้การวินิจฉัยภาพรวมของประสิทธิภาพของวิสาหกิจมหาชนทั้งระบบ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนเกี่ยวกับตัวเลขรวมของต้นทุนการผลิตกับรายได้จากการจำหน่ายสินค้าและบริการเกิดความคลาดเคลื่อน และอาจมีผลต่อการสร้างมติมหาชนต่อบทบาทของวิสาหกิจมหาชนทั้งระบบได้

         การพิจารณากฏหมายจัดตั้ง และบทบาทการดำเนินงานตลอดจนงบประมาณขององค์กรที่จัดตั้งขึ้น เพื่อส่งเสริมสนับสนุน หรือช่วยเหลือกิจกรรมบางประเภท เช่น การกีฬาแห่งประเทศไทย การท่องเที่ยวแห่งประเทศไทย หรือองค์การสวนสัตว์ ฯลฯ ย่อมเป็นตัวอย่างอันดีสำหรับกรณีดังกล่าว

        ต่อปัญหาดังกล่าว แนวทางการดำเนินการของประเทศฝรั่งเศสที่ได้มีการจัดตั้ง องค์การบริหารอิสระ (etablissement public) ขึ้นมาโดยมีความเป็นอิสระในการบริหารงานของคนต่างหากไปจากหน่วยงานเดิมที่รัฐมีอยู่โดยมีความเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากออกไป และโดยมีสถานะทางกฏหมายที่แตกต่างออกไปและเป็นองค์กรอีกกลุ่มหนึ่งต่างหากที่อยู่ระหว่างหน่วยงานของรัฐกับวิสาหกิจมหาชน ยอมเป็นตัวอย่างที่ควรนำมาพิจารณาในการศึกษาเพื่อหาแนวทางกฏหมายต่อการจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดินต่อไป

        ประการที่สาม วิสาหกิจมหาชนจะต้องดำเนินการไปภายในกรอบของประโยชน์สาธารณะ (activite soumise aux contraintes de l’interet generat) ซึ่งหลักเกณฑ์ประการนี้ก็คือความหมายของคำว่า “มหาชน” ที่อยู่ในวิสาหกิจนั้น ๆ นั่นเอง

        การจะต้องดำเนินงานไปภายในกรอบของประโยชน์สาธารณะสามารถขยายความว่า การดำเนินงานของ วิสาหกิจมหาชนจะต้องเป็นไปภายในขอบเขตที่จำกัดไว้ในกฏหมายจัดตั้ง อันแสดงถึงวัตถุประสงค์ในการจัดตั้งวิสาหกิจนั้น ๆ ที่ฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้กำหนดขึ้น และอีกประการหนึ่ง การกำหนดนโยบายในทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรมของวิาหกิจมหาชนนั้น จะต้องเป็นไปโดยคำนึงถึงความคิดเห็นและข้อเสนอแนะขององค์การที่ทำหน้าที่กำกับดูแล (autorite de tutelle) อีกด้วย

        หลักเกณฑ์ดังกล่าว เป็นที่ยอมรับว่าเป็นหลักเกณฑ์สำคัญอันจะขาดเสียมิได้สำหรับสถานะการเป็นวิสาหกิจมหาชน ทั้งในกฏหมายไทยและฝรั่งเศส

[แก้ไข] ส่วนที่ 2 หลักเกณฑ์การพิจารณาในทางรูปแบบ (critere organique)
        ในส่วนที่เกี่ยวกับรูปแบบองค์กรของวิสาหกิจมหาชนเองนั้น สามารถแยกแยะหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนได้สองประการ คือ

        ประการที่หนึ่ง หลักเกณฑ์ในเรื่องการมีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศต่างหากจากรัฐหรือหน่วยงานของรัฐ

        เกณฑ์ในเรื่องการมีสถานะเป็นนิติบุคคลเป็นเอกเทศของตนนี้ สำหรับในประเทศฝรั่งเศสแล้ว แนวความคิดในทางวิชาการถือว่าเป็นหลักเกณฑ์อันจะขาดเสียไม่ได้สำหรับการดำรงฐานะวิสาหกิจมหาชน เพราะการจัดตั้งวิสาหกิจมหาชนขึ้นนั้น มีวัตถุประสงค์ประการแรกคือความเป็นอิสระคล่องตัวในการดำเนินงาน หากองค์กรที่จัดตั้งขึ้นนั้นมิได้มีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศ ก็ย่อมขาดความเป็นอิสระคล่องตัวในการดำเนินงาน และไม่อาจมีนโยบายเป็นเอกเทศของตนนอกเหนือไปจากนโยบายที่กำหนดมาโดยองค์กรที่ควบคุมอยู่ได้

        ตัวอย่างอันจะเห็นได้ชัดเจนของการยอมรับหลักเกณฑ์ในประการนี้คือ กรณีของบริษัทอุตสาหกรรมยาสูบและไม้ขึด (S.E.I.T.A.) ของฝรั่งเศส ซึ่งจัดตั้งขึ้นมาเป็นเวลานานในรูปของหน่วยงานหนึ่งของรัฐ และมิได้มีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศ จึงมิได้รับฐานะของการเป็นวิสาหกิจมหาชนจากกฏหมายฝรั่งเศส ทั้ง ๆ ที่หน่วยงานดังกล่าวดำเนินกิจกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม และจัดจำหน่ายสินค้าโดยมีค่าตอบแทนและอยู่ภายใต้การชี้นำของอำนาจมหาชน ซึ่งเป็นหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหา (Critere materiel) ครบดังที่ได้กล่าวมาข้างต้นแล้วทุกประการก็ตามแต่โดยที่องค์กรดังกล่าวไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลจึงยังคงมิใช่วิสาหกิจมหาชนในสายตาของกฏหมายฝรั่งเศสจนกระทั่งถึงปี ค.ศ. 1959 เมื่อบริษัทได้รับการจัดตั้งให้มีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศ สถานะทางกฏหมายของบริษัทจึงเปลี่ยนแปลงไป

        สำหรับกรณีของประเทศไทย กฏหมายหลายฉบับได้กำหนดนิยามของคำว่า “รัฐวิสาหกิจ” สำหรับการใช้บังคับของกฏหมายฉบับนั้นๆ ไว้อย่างกว้างขวางและกำหนดครอบคลุมไปถึงองค์กรที่มิได้มีฐานะเป็นนิติบุคคลให้อยู่ในกลุ่มของ “วิสาหกิจ” อันจะอยู่ในบังคับพวกกฏหมายนั้น ๆ อีกด้วย อาทิเช่น พระราชบัญญัติคุณสมบัติมาตรฐานสำหรับกรรมการและพนักงานรัฐวิสาหกิจ พ.ศ. 2518 ที่กำหนดให้ “หน่วยงานธุรกิจที่รัฐเป็นเจ้าของ” มีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” ตามกฏหมายดังกล่าวด้วย หรือพระราชบัญญัติวิธีการงบประมาณ พ.ศ. 2512 มาตรา 4 ซึ่งกำหนดให้ “องค์กรของรัฐบาลหรือหน่วยงานธุรกิจที่รัฐบาลเป็นเจ้าของ” มีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” ด้วย

        ตัวอย่างขององค์กรที่ไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลแต่อยู่ในข่ายที่เป็น “รัฐวิสาหกิจ” ตามตำนิยามของกฏหมายไทยด้วย ก็เช่น โรงงานยาสูบ, โรงงานกระสอบ, โรงงานไพ่ ในสังกัดกระทรวงคลัง เป็นต้น

        หากเรายอมรับในหลักเกณฑ์เรื่องความเป็นอิสระอันเนื่องมาจากการมีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศจากรัฐว่าเป็นหลักเกณฑ์ที่มีความสำคัญยิ่งสำหรับสถานะการเป็นวิสาหกิจมหาชนแล้ว จะเห็นได้ว่า ยังคงมีความสับสนอยู่ไม่น้อยในการจำแกองค์กรที่มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนในประเทศไทย ซึ่งยังคงยอมรับฐานะการเป็น “รัฐวิสาหกิจ ขององค์กรที่มิได้มีฐานะเป็นนิติบุคคลอยู่หลายองค์กร แม้ว่าองค์กรเหล่านี้จะขาดความเป็นอิสระในการกำหนดนโยบาย และในการดำเนินงานของตนเอง (ซึ่งเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับ “วิสาหกิจ” โดยทั่วไป) ก็ตาม ยิ่งไปกว่านั้น การไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลเอกเทศ ยังจะทำให้เกิดปัญหาในการประเมิสผลประสิทธิภาพในการปฏบัติงานและต่อกระบวนการควบคุมที่จะกระทำต่อวิสาหกิจนั้น ๆ อีกด้วย

        ดังนั้น สำหรับกรณีของประเทศไทย ซึ่งมี “รัฐวิสาหกิจ” จำนวนมากเกิดขึ้นตั้งแต่ยุคต้น ๆของการเกิดขึ้นของการจัดทำบริการสาธารณะตามแนวความคิดทางเศรษฐกิจสังคมแนวใหม่ ภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ซึ่งแนวความคิดประสบการณ์ในเรื่องการประกอบธุรกิจของรัฐ ยังมิได้มีการพัฒนานั้น ในภาวะปัจจุบันซึ่งระบบกฏหมายปกครองและแนวความคิดของนักกฏหมายได้พัฒนาจนถึงระดับที่น่าจะเพียงพอแล้วเช่นนี้การกำหนดโดยกฏหมายให้ฐานะการเป็นนิติบุคคลแก่ “รัฐวิาหกิจ” เหล่านี้ จึงย่อมมีความจำเป็นอย่างยิ่ง และควรจะเป็นความจำเป็นในประการต้น ๆ สำหรับการจัดระบบวิสาหกิจในประเทศไทย

        สำหรับในช่วงเวลาปัจจุบัน ซึ่งยังคงมี “รัฐวิสาหกิจ” ซึ่งไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลอยู่เป็นจำนวนมาก และการกำหนดเปลี่ยนแปลงสถานะเช่นนั้นจะยังไม่อาจทำให้ได้ในทันที่เพราะอุปสรรคในทางบริหารและการช่วงชิงอำนาจระหว่างองค์กรที่ทำหน้าที่ควบคุมวิสาหกิจเหล่านี้เพื่อการครอบงำเหนือวิสาหกิจดังกล่าวเช่นนี้ควรจะต้องถือตามแนวความคิดที่ว่า การยอมรับว่า “รัฐวิสาหกิจ” เหล่านี้เป็นส่วนหนึ่งของวิสาหกิจมหาชนของไทยนั้น จะต้องถือว่าเป็นข้อยกเว้นจากหลักทั่วไป และควรจะได้มีการกำหนดไว้ในกกหมายเฉพาะอีกฉบับหนึ่งอย่างชัดเจนว่าองค์กรใดบ้างที่จะได้รับสถานะการเป็นวิสาหกิจมหาชนดังกล่าว และจะได้รับสิทธิหรือมีหน้าที่ในฐานะ “รัฐวิสาหกิจ” อย่างไรบ้าง และเพียงใด และจะต้องมีกระบวนการควบคุม และประเมินประสิทธิภาพในการดำเนินงานอย่างไรบ้าง ฯลฯ

        ประการที่สอง หลักเกณฑ์ในข้อนี้ก็คือการที่เงินทุนมากกว่ากึ่งหนึ่งขององค์กรต้องเป็นของรัฐ หรือการที่รัฐสามารถควบคุมเสียงข้างมากในคณะกรรมการบริหารได้

        ก. การที่เงินทุนมากกว่ากึ่งหนึ่งขององค์กรต้องเป็นของรัฐ

        หลักเกณฑ์ข้อนี้เป็นที่ยอมรับตรงกันทั้งในประเทศฝรั่งเศสและในประเทศไทย ซึ่งถือว่าการที่จะถึอได้ว่าวิสาหกิจใดมีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนนั้น เงินทุนทั้งหมดหรือมากกว่ากึ่งหนึ่งของวิสาหกิจนั้นต้องเป็นของรัฐหรือเป็นของนิติบุคคลมหาชนอื่นๆ

        ข. การควบคุมเสียงข้างมากในคณะกรรมการบริหาร

        สำหรับกรณีของประเทศฝรั่งเศส แม้ว่าในวิสาหกิจบางแห่งซึ่งรัฐลงทุนร่วมหรือมีหุ้นอยู่ในวิสาหกิจนั้นน้อยกว่ากึ่งหนึ่งของหุ้นทั้งหมดก็ตาม แต่แนวความคิดทางทฤษฏีซึ่งได้รับการยืนยันจากบทกฏหมายเกี่ยวกับการควบคุมวิสาหกิจมหาชนหลายฉบับ ก็ยังคงถือว่าวิสาหกิจนั้น ๆ เป็นวิสาหกิจมหาชนหากว่า รัฐสามารถมีอำนาจครอบงำเหนือคณะกรรมการบริหารของวิสาหกิจนั้น ๆ ได้ ตัวอย่างที่ได้รับการกล่าวอ้างเสมอสำหรับกรณีดังกล่าวนี้ก็คือบริษัทที่ชื่อว่า Societe des Nouvelles Hybrides ซึ่งรัฐบาลฝรั่งเศสถือหุ้นอยู่เพียง 2.7 % แต่สามารถมีที่นั่งเกินกว่ากึ่งหนึ่งในคณะกรรมการบริหารของบริษัทดังกล่าวได้และบริษัทดังกล่าวก็ถูกถือว่ามีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชน

        โดยทั่วไปการควบคุมเสียงข้างมากในคณะกรรมการบริหารดังกล่าวมักกระทำโดยการออกขัอบังคับเป็นการภายในของวิสาหกิจ นั้นเกี่ยวกับการแต่งตั้งคณะกรรมการบริหารหรือโดยบทกฏหมายเฉพาะ

        สำหรับกรณีของประเทศไทย ในปัจจุบันหลักเกณฑ์ในทางรูปแบบองค์กรในข้อนี้ มิได้เป็นที่ยอมรับกันแต่อย่างใด กรณีจะถือได้ว่าวิสาหกิจใดที่มีฐานะเป็นนิติบุคคลและมีหลักเกณฑ์ทางเนื้อหาครบถ้วน แล้วจะเป็นวิสาหกิจจมหาชนได้ จะต้องปรากฏว่ารัฐหรือนิติบุคคลมหาชนอื่นซื้อหุ้นมากกว่ากึ่งหนึ่งของหุ้นทั้งหมดขององค์กรนั้น ๆ เท่านั้น

        หลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนทั้งสองประการคือในทางเนื้อหาและในทางรูปแบบ องค์กรที่กล่าวมาทั้งหมดนี้ เป็นความพยายามในการนำเอากรอบความคิดของนักกฏหมายมหาชนอธิบาย ปรากฏการณ์และทำความเข้าใจกับสถาพการณ์ที่เป็นอยู่ทั้งในประเทศฝรั่งเศสและประเทศไทย ทั้งนี้โดยเหตุที่ยังมิได้เคยมีการให้นิยามจำกัดความของวิสาหกิจมหาชนไว้อย่างชัดเจนในที่ใด ๆ เลยดังที่ได้กล่าวมาแล้ว

        การศึกษาพิเคราะห์หลักเกณฑ์ดังกล่าวซึ่งได้มีการศึกษาและเสนอแนะไว้เช่นนี้ ย่อมจะเป็นประโยชน์และเป็นสิ่งซึ่งต้องนำมาพิจารณาสำหรับความพยายามในการให้คำนิยามหรือคำจำกัดความของคำว่าวิสาหกิจมหาชนในลักษณะทีเป็นนามธรรมและเป็นการทั่วไป อันจะต้องมีขึ้นต่อไป

        กล่าวโดยเฉพาะสำหรับกรณีของประเทศไทย ความสับสนในการบังคับใช้กฏหมายในส่วนที่เกี่ยวกับขอบเขต อำนาจหน้าที่ของ “ รัฐวิสาหกิจ” และปัญหาในการวินิจฉัยว่าองค์กรใดมีฐานะเป็น “รัฐวิสาหกิจ” อันจะต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฏหมายฉบับใดฉบับหนึ่งหรือไม่ เป็นปัญหาดังกล่าวนับวันจะยิ่งทวีความรุนแรงมากขึ้น ดังนั้น การกำหนดคำนิยามจำกัดความของวิสาหกิจมหาชนขึ้นเป็นการทั่วไป เพื่อเป็นบรรทัดฐานสำหรับกฏหมายต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับองค์กรในรูปแบบนี้ ที่มีแนวโน้มจะทวีจจำนวนมากขึ้นเรี่อย ตามความเติบโตของกระบวนการจัดทำบริการสาธารณะย่อมเป็นสิ่งจำเป็น และหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ในการพิจจจารณาซึ่งได้กล่าวมาข้างต้น ย่อมจะต้องเป็นสิ่งที่จะต้องคำนึงถึงและนำมาศึกษาพิจารณาอย่างละเอียดลึกซึ้งก่อนจะได้มีการให้คำนิยามดังกล่าว

        เป็นที่แน่นอนว่า พัฒนาการทางสังคมและวิวัฒนาการทางกฏหมายซึ่งจะรองพัฒนาการดังกล่าวของแต่ละสังคม ย่อมมีความแตกต่างกันไปตามสภาพสังคม วัฒนธรรมความเป็นอยู่ ระบบเศรษฐกิจ หรือระบบกฏหมายดั้งเดิมที่สังคมแต่และแห่งยืดถืออยู่ การจะลอกเลียนกรอบความคิดในทางกฏหมายจากสังคมหนึ่งมายังอีกสังคมหนึ่งจำเป็นจะต้องพิจารณาถึงปัจจัยต่าง ๆ เหล่านี้ด้วย และการลอกเลียนแบบจากประเทศที่เชื่อว่าพัฒนามากกว่ามาโดยมิได้คำนึงถึงความพร้อมหรือสภาพการณ์พิเศษเฉพาะของสังคมของตนย่อมจะก่อให้เกิดผลเสียหายร้ายแรงตามมา หากปรากฏว่าสิ่งที่ลอกเลียนมานั้นไม่สอดคล้องหรือปรับใช้กับสภาพสังคมใหม่ไม่ได้

        การพยายามศึกษาหลักเกณฑ์ในการจำแนกวิสาหกิจมหาชนเพื่อการกำหนดนิยามทั่วไปที่กำลังกล่าวถึงอยู่นี้ก็เช่นกัน หลักเกณฑ์บางประการของระบบกฏหมายฝรั่งเศสในเรื่องดังกล่าว อาจจะไม่เหมาะสมกับสภาพของสังคมไทยก็ได้ อาทิเช่นการจะยอมรับให้วิสาหกิจซึ่งรัฐมีทุนไม่ถึงกึ่งหนึ่ง แต่กลับมีอำนาจกครอบงำในคณะกรรมการบริหาร มีฐานะเป็นวิสาหกิจมหาชนนั้น อาจจะก่อให้เกิดปัญหาในการควบคุมในขณะที่ขอบเขตของวิสาหกิจมหาชนขยายกว้างออกไปมาก จากการยอมรับหลักเกณฑ์ดังกล่าว และทั้งอาจจะทำให้บทบาทของรัฐในทางเศรษฐกิจขยายตัวออกไปมากเกินความจำเป็น ในขณะที่พัฒนาการทางกฏหมายมหาชนยังไม่กว้างขวางเพียงพอที่จะรองรับบทบาทดังกล่าวได้เลย เป็นต้น

        ขณะเดียวกัน ตัวอย่างที่เป็นอยู่ในทางสังคมอื่นบางประการ อาทิเช่นการกำหนดให้เฉพาะแต่วิสาหกิจที่มีความเป็นนิติบุคคลเท่านั้นจึงเป็นวิสาหกิจมหาชนได้ หรือการยอมรับให้เป็นวิสาหกิจมหาชนได้เฉพาะองค์กรที่ดำเนินกิจกรรมทางอุตสาหกรรมทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมซึ่งจะต้องมีการจำหน่ายสินค้าหรือบริการ เพื่อแลกเปลี่ยนกับค่าตอบแทนที่เหมาะสมเท่านั้นย่อมเป็นตัวอย่างอันควรนำมาศึกษาวิเคราะห์โดยละเอียด สำหรับการดำเนินการในเรื่องดังกล่าวในสังคมของเราต่อไป

--------------------------------------------------------------------------------

ขอขอบคุณข้อมูลจาก

www.lawonline.co.th
ศาสตราจารย์ ดร. สุรพล นิติไกรพจน์ ศาสตราจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ประเภทของหน้า: บทความกฎหมาย